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O presente fichamento tem como ponto de partida a contemplação jurídico-reflexiva dos aspectos teóricos abordados no texto O Proporcional e o Razoável, de Virgílio Afonso da Silva, o qual é atualmente professor titular de direito constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e teve como orientador o Prof. Robert Alexy, cuja escrita e suas principais ideias influenciaram o autor do texto em análise.
Neste sentido, é importante contextualizar no tempo os teóricos que edificaram os estudos jurídicos, a fim de que se possa compreender as instigações que um exerce sobre o pensamento do outro, bem como em relação às críticas que geraram respostas bastante elucidativas sobre tópicos que eventualmente estariam obscuros, embora fossem imprescindíveis ao entendimento da teoria.
Considera-se que este trabalho tem por finalidade discorrer sobre os conceitos essenciais e suas respectivas diferenciações, trazendo à tona uma interpretação filosófica com base naquilo que se entende das noções suscitadas por Virgílio Afonso da Silva.
Sendo assim, o fichamento em questão busca analisar as implicações concretas com respaldo na teoria e oferecer um comparativo com as relações com outras obras coetâneas, de modo a não se restringir às digressões já apresentadas pelo autor, mas sim demonstrar um aprofundamento reflexivo ante as ideias apresentadas, além de oferecer, quando possível, questionamentos e opiniões que proporcionem maior aproveitamento da leitura em apreço.
A metodologia, portanto, a se adotar para este estudo, é de natureza qualitativa, visto que tem por objeto a investigação de um cenário jurídico em que predomina o âmbito da teoria do direito, adequada a uma análise sistemática e ao método hipotético-dedutivo.
Cabe inicialmente salientar que ao tratar da necessária distinção entre proporcionalidade e razoabilidade, e por conseguinte, de sua discussão, o autor não inaugura o uso e o significado semântico dos vocábulos, visto que outros autores anteriormente já os haviam utilizado, entre eles, Alexy em sua obra “Teoria dos Direitos Fundamentais”. Logo, é mister definir que os termos não dizem respeito a conceitos estanques ou abstratos, vez que serviram de base para as digressões que sucederam as demais.
Passa-se, pois, à análise detida do texto do Prof. Virgílio Afonso, publicada na Revista dos Tribunais 798 (2002): p. 23-50, a priori no que tange às suas disposições introdutórias e à delimitação de seu campo de exame filosófico acerca dos temas de sua inclinação.
1. DESENVOLVIMENTO E APRECIAÇÃO REFLEXIVA
• Introdução, apresentação de suas teses e de sua metodologia
Ao inaugurar suas principais ideias a serem defendidas, Virgílio Afonso é incisivo desde o início de suas divagações quanto ao frequente equívoco que incide na pretensa noção de que a proporcionalidade seria sinônima de razoabilidade, restando nítida essa falácia sobre a qual o autor irá discorrer com mais detalhes adiante.
Pode-se inferir que, em parte, tal confusão advém de um baixo senso crítico que costuma tornar conceitos em um nível comum (topoi), acarretando em uma polissemia inexata e em um tratamento sem importância de dados institutos.
Ademais, o sentido de proporção na realidade comum ou até mesmo no direito em geral, como observado, foge do entendimento assinalado por Virgílio Afonso, visto que o autor estrutura sua teoria em aparatos concretos que conferem sub-regras condicionantes da existência da caracterização como proporcional, são elas: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
Após o adendo e retornando à compreensão do texto, o autor organiza de forma metódica o passo a passo que seguirá, denotando que busca embasamento doutrinário e jurisprudencial, à medida em que traduz esses conceitos para o panorama brasileiro, no qual se situa e a partir do qual tece suas considerações.
Virgílio Afonso vale-se para tanto, de um método multidimensional que para além de vislumbrar as categorias teóricas, fornece subsídios para a análise dos precedentes, especialmente no que se relaciona à esfera dos direitos fundamentais diante da ação ou omissão do Estado.
Resumidamente, o que o autor propõe previamente é o entendimento da proporcionalidade como uma regra de interpretação e de aplicação do direito nos casos em que se observa uma colisão entre direitos fundamentais, implicando a restrição de um ou de outro.
De tal modo que a regra da proporcionalidade aspira em última instância a evitar que determinada restrição se torne flagrantemente desproporcional. Pode-se entendê-la assim como uma “metarrestrição”, já que se trata de uma restrição às restrições.
Isto é, faz-se necessária a circunscrição dos conceitos com a perspectiva de que são nucleares à sistemática jurídica reinante, a fim de não “confundir exames concretos diferentes pelo uso unificado de uma só expressão ou pelo uso alternativo de várias expressões”, conforme afirma Humberto Bergmann Ávila, autor ao qual Virgílio Afonso recorre nas disposições que se seguem.
• Esclarecimentos terminológicos
H. Ávila atenta para o uso controverso do termo “princípio da proporcionalidade”, e o faz com base na teoria de Alexy. O uso inadequado da ideia de proporcionalidade para designar um princípio se agrava quando o conceito adotado é o de contraposição às regras jurídicas.
Adentrando na teoria de Alexy, cabe observar que a distinção entre as categorias supramencionadas se dá quanto a sua estrutura e quanto à forma de aplicação. Sucintamente, as regras compreendem sua subsunção a um fato concreto, enquanto que o conteúdo de um princípio somente se consolida após o sopesamento entre outro princípio em colisão, e configuram, sobremaneira, mandamentos de otimização.
Atrai a atenção o fato de que Virgílio Afonso traz o debate para a problemática terminológica também no contexto da língua portuguesa, além de utilizar-se das ideias de H. Ávila. Isso não impediu, no entanto, que Virgílio Afonso o questionasse, quando ante a teoria alexyana, Ávila descreve que Alexy não enquadrou os princípios em outra categoria, restando nítida sua incompatibilidade com o conceito de “proporcional”.
Por sua vez, Virgílio Afonso entende que embora igualmente não entenda a procedência da expressão “proporcionalidade como princípio”, Alexy a classifica como regra, inserindo-a assim em uma categoria diversa.
Só o é de tal forma, porque os sub-elementos que edificam a proporcionalidade, também devem ser enquadrados na condição de regras. É comum no raciocínio jurídico brasileiro curiosamente constatar que o termo princípio implica a proporcionalidade, dada a carga semântica na correspondência entre o peso da palavra e o bem que ela tutela ou visa à proteção.
É exigível, por conseguinte, ter em mente que o conceito de princípio cunhado por Alexy em sua teoria, ao qual se prestam as presentes reflexões, diferencia-se de outros significados pertencentes ao mundo do direito ou até mesmo ao senso comum, posto que já é pacificada a compreensão dos múltiplos sentidos que o termo carrega, reiterando-se a sua necessidade de delimitação teórica e contextual.
• Filosofia da Linguagem e sua interdisciplinaridade
Neste ponto cabe um aprofundamento teórico para elucidar alguns conceitos acerca da filosofia da linguagem e que podem ser bastante úteis, tendo em vista as inter-relações que o tema suscita. A teoria dos atos de fala herda de L. Wittgenstein a ideia de significado conforme o jogo de linguagem ao qual determinado vocábulo pertence. Uma mesma palavra pode ter significados opostos a depender do seu âmbito de uso. Nesta compreensão, o direito pode ser identificado como um jogo de linguagem e pode deter determinadas palavras iguais em sua forma às palavras na linguagem comum ou ordinária, no entanto, diferente em seu conteúdo de significação.
É nítida a influência que outros pensadores do círculo linguístico exerceram sobre R. Alexy, como G. Frege em seus estudos sobre sentido e referência e John L. Austin, cujo pensamento é retomado por Alexy em seu livro “Teoria da argumentação jurídica”, na qual o autor discorre sobre a teoria do discurso.
Assim descreve Alexy: “Não é possível e, tendo em vista muitos estudos anteriores, totalmente desnecessário, apresentar e discutir a visão desses dois autores em detalhes. A discussão se limitará a alguns comentários sobre o conceito de Wittgenstein de um jogo linguístico e sobre o conceito do ato do discurso de Austin”.
Os atos do discurso, consoante a teoria alexyana, consistem em ações que se executam quando algo é dito. Ou seja, não remete somente ao ato de dizer, mas também de fazer algo em sentido ativo, de forma que se pode distinguir entre os atos locucionário, ilocucionário e perlocucionários, advindos da filosofia da linguagem. Na esfera jurídica, portanto, o discurso não cria norma encerradas em si mesmas, mas englobam uma possibilidade hermenêutica para o uso de princípios ante os chamados “hard cases”.
Por sua vez, segundo R. Alexy, “as regras são um instrumento crítico para excluir tudo o que não seja racional numa justificação objetiva, e/ou por tornar mais visível um ideal pelo qual valha a pena lutar”. Disso se depreende o seu propósito em entender os princípios como regras, restando cristalino o entendimento da correspondência entre o conceito de regra cunhado por Alexy e a percepção interpretativa sobre a proporcionalidade.
Jürgen Habermas é outra referência que incide tanto na filosofia do direito quanto na filosofia da linguagem, visto que legou a teoria do agir comunicativo. Com uma tendência procedimental, o autor sugeriu uma teorização sobre o Estado democrático de direito.
Voltando à relação entre Alexy e Austin, observa-se que o teórico do direito investiga a teoria dos atos do discurso vez que entende uma língua enquanto uma atividade regida por regras, discute também a relação entre a verdade e a falsidade. A filosofia da linguagem mostra-se de tal forma crucial para a elaboração sólida de uma teoria da normatividade, oferecendo-lhe subsídios de sustentação. Da análise pragmática, poderia se entender por fim, que a linguagem precede o próprio direito e lhe fornece concretude.
• Associação da proporcionalidade à razoabilidade
Antes de iniciar sua teorização sobre a relação entre o proporcional e o razoável, Virgílio Afonso compenetra-se no estigma associado ao termo “proporcionalidade” no que toca ao seu entendimento como proibição de excesso do controle do Estado.
É preciso, todavia, entendê-lo para além disso, já que se aplica igualmente aos casos em que a atividade estatal mostra-se omissa ou insuficiente.
Disso extrai-se uma oportuna reflexão, visto que por influência do liberalismo ocidental, não se pode ignorar as teses defendidas que se pautam em razões mercadológicas e que portanto, pregam um modelo de Estado absenteísta e menos intervencionista, cuja radicalidade se verifica quando em situações de competência das autoridades estatais, o poder maior se encontra ausente ou suprimido de forma injustificada.
Ao tratar da relação entre o proporcional e o razoável, Virgílio Afonso situa no tempo o surgimento dos conceitos, polemizando-os, visto que o conceito de razoável surgiu justamente de sua oposição, enquanto que a proporcionalidade teve sua primeira aparição em outro evento. Esses elementos históricos auxiliam o entendimento de que a razoabilidade não implica a proporcionalidade, visto que em determinado momento, um dos conceitos existiu em completude sem a necessidade do outro.
Conforme o Dicionário Michaelis, o conceito de razoável assim se apresenta:
1. Admissível segundo a lógica; racionável.
2. Plausível pela razão; racional.
3. Que apresenta bom senso; sensato.
4. Sem excessos.
5. Que pode ser aceito; que está acima do medíocre; sofrível.
Por seu turno, a palavra “razoável” abrange as seguintes definições:
1. Relativo à proporção.
2. tem uma relação equilibrada com outra coisa em tamanho, grau, intensidade etc.
3. Que tem a mesma razão ou razão constante.
Para o uso comum da linguagem, é bastante tênue, porquanto, a diferenciação entre proporcionalidade e razoável. Além disso, aproxima-se muito do entendimento laico, tendo em vista a tendência em se discutir apenas o excesso, como já discorrido e consoante se amolda à definição veiculada pelo dicionário.
Atendo-se à última das definições de proporcionalidade trazidas pelo verbete, observa-se, porém que se poderia ter relação com o entendimento de Alexy pela constância que caracteriza os princípios, já que estes não produzem efeitos em variadas medidas, cabendo-lhes o atributo de invariáveis.
Pode-se dizer que a proporcionalidade enquanto regra, no âmbito concreto das leis restritivas dos direitos fundamentais e na esfera jurisprudencial do Tribunal alemão, tem, de acordo com Virgílio Afonso da Silva, uma estrutura racionalmente definida e sub-elementos independentes que se aplicam conforme uma ordem preestabelecida, os quais singularizam o conceito de proporcionalidade, distinguindo-a da razoabilidade por sua origem, por seus elementos e por sua aplicabilidade.
• Precedentes no direito brasileiro
Não obstante a distinção teórica entre a proporcionalidade e a razoabilidade e sua respectiva elucidação a partir do retorno à origem das palavras, predomina no direito brasileiro o tratamento sinônimo de ambos os termos, como se concretamente verifica a partir da jurisprudência do STF. É frequente que a Corte recorra à proporcionalidade enquanto um conceito que possa preencher o sentido de um abuso de direito, por exemplo, à luz daquilo que a Constituição predispõe quando outro princípio faltar.
Assim, erroneamente invoca-se a proporcionalidade, o que é problemático, tendo em vista se tratar de um conceito teoricamente delimitado e com seus elementos satisfatoriamente definidos, e não um princípio aberto que se adapta a qualquer circunstância. Soma-se a isso, o fato de que quando a expressão “proporcional” é empregada, frequentemente costuma-se citá-la, como se a sua significação fosse presumível e intuitiva e sua aplicação fosse imediata, simplória e mecânica.
Pode-se questionar, no entanto, a consagração da proporcionalidade enquanto um princípio constitucional, visto que o STF por vezes já entendeu o referido conceito como presente na tradição jurídica brasileira, utilizando-se todavia, de uma parca fundamentação que justificasse seu uso com suas delimitações, tendo em vista a problemática de entendê-lo como absoluto, diante de sua grosseira indefinição. Analisa-se que por decorrência desses fatores, torna-se dificultoso pensar na proporcionalidade no plano fático, já que a expressão tradicionalmente permanece no campo abstrato de uma fundamentação que não se visualiza na práxis, dada a amplitude de entendimentos que o termo recebe.
Além disso, cabe expor a que conclusão os tribunais comumente alcançam: “é proporcional aquilo que não extrapola os limites da razoabilidade”. Evidencia-se assim uma confusão teórica que não foi superada nem mesmo mediante análise casuística ou jurisprudencial.
Adiante, Virgílio Afonso também traz ao debate a frequente conexão feita entre a razoabilidade e o devido processo legal. Observa-se um fenômeno similar quando se equipara o proporcional ao razoável, tendo em vista a conexão semântica entre os termos e para mais, a semelhança de ideias que os conceitos carregam, posto que o devido processo em seu caráter substancial mune-se de razoabilidade, não entanto, não se confunde com ela.
O devido processo legal, todavia, advém da compatibilidade entre meios e fins, chamada razoabilidade interna e da legitimidade dos fins, essa conhecida como razoabilidade externa. Nisso se identifica uma relação entre o princípio constitucional do devido processo e a razoabilidade, ao passo em que igualmente distinguem-se os conceitos, de forma que o devido processo legal abrange o razoável em sua estruturação, assim como a razoabilidade guarda relação com uma das sub-regras da proporcionalidade, sendo esta última mais ampla.
Ante a referência à razoabilidade quando se menciona a proporcionalidade, o autor conclui que a jurisprudência do STF não fornece bases suficientes para o desenvolvimento da discussão sobre o que é proporcional no âmbito jurídico, visto que o exame dos sub-elementos da proporcionalidade simplesmente desaparecem, enquanto que o seu conceito é frequentemente suscitado sem a devida compreensão.
• Aproximações com a teoria de L. Ferrajoli e a crítica à proporcionalidade
Na concepção de Ferrajoli, o garantismo se vincula à incorporação de direitos humanos em âmbito constitucional, com a validade formal e substancial da norma, de modo que reafirma o positivismo. Sendo assim, opõe-se à tese defendida pela corrente principialista no que se refere à ponderação, e à teoria do princípio, englobando essa a proporcionalidade. Cabe, não obstante, analisar uma correspondência entre a proposta de Virgílio Afonso da Silva em encarar a proporcionalidade enquanto regra com seus respectivos elementos, e a teoria de Ferrajoli sobre os direitos fundamentais.
A pluralidade dos princípios e a ausência de uma hierarquia formal entre eles faz com que não possa existir uma ciência sobre sua articulação, sem uma prudência e ponderação. Necessário se faz a atenção à concordância prática e ao equilíbrio entre os bens jurídicos, guiado pelo princípio da proporcionalidade, na interpretação dos princípios constitucionais (ZAGREBELSKY, 2002, p. 125).
Esse é o recorrente argumento proveniente da tradição principialista, e se exemplifica nitidamente como objeto de crítica por Ferrajoli no que tange à hermenêutica constitucional motivada pela proporcionalidade enquanto princípio.
Subverte-se o entendimento da proporcionalidade como uma regra ao invés de um princípio, sob pena de ser passível de sopesamento. A tese defendida por L. Ferrajoli, portanto, coincide com uma associação mais próxima da proporcionalidade enquanto instrumento em detrimento de um princípio aplicável genericamente, o que é justificado por sua veemente crítica à apropriação do argumento da proporção como explicação para decisões judiciais arbitrárias.
CONCLUSÃO
Diante da exposição dos argumentos, à luz do texto em estudo e das possíveis conexões que o tema suscita enquanto abrangido pela Teoria do Direito, pode-se extrair uma válida reflexão final que converge para o seguinte entendimento: é necessária uma compreensão dos elementos que formam os conceitos empregados de forma corrente, sob pena de se incorrer em tendências falaciosas que se guiam pela mera intuição do conhecimento. É esse o nítido caso que foi trazido à discussão, no que concerne à diferenciação entre o proporcional e o razoável em suas implicações concretas, terminológicas e jurídicas.
Em síntese, Virgílio Afonso demonstra com base nestes conceitos trazidos à tona, a indispensável distinção sobretudo, entre regras e princípios, vez que com base em conceitos formalmente esclarecidos, pode-se classificá-los de modo que seu conteúdo afina-se com maior precisão aos princípios ou às regras, sendo igualmente imprescindível a compreensão das particularidades de cada um desses termos.
Sendo assim, o autor propõe uma imersão teórica que se abre à reflexão e à apreciação crítica de uma realidade jurisprudencial brasileira, por exemplo, que dificilmente se adapta aos preceitos teóricos mencionados, além de apontar a aplicação de sua teoria aos direitos fundamentais, a partir da qual Ferrajoli conceberá uma perspectiva crítica no que se refere à equívoca indissociabilidade entre a proporcionalidade e a sua afirmação como princípio.
Conclui-se que as sub-regras da proporcionalidade do modelo alexyano são: adequação, em que se analisa se a medida fomenta o alcance do objetivo; necessidade, que trata da menor possível violação de direitos fundamentais por parte da medida, comparando-a com outras que similarmente proporcionam avanço para o alcance do fim; e, por fim, a proporcionalidade em sentido estrito, a qual traz a necessidade da fundamentação da medida ser o bastante para justificar a limitação dos direitos fundamentais que afeta.
A análise de tais elementos, nesta ordem, demonstra-se como algo fundamental para seguir o modelo proposto por Alexy, por serem subsidiárias, ficando claro que a mera presença do termo “proporcionalidade” não basta, pela existência de critérios e ordem bem definidos para que se julgue medida proporcional ou não. Segundo o autor, ocorrem muitas análises em que se cita o modelo alexyano, porém em que não se segue a estrutura bem estabelecida.
Tais análises são problemáticas por sua falta de limitação e possibilidade de permitir arbitrariedade, pela não apresentação real de justificativas das decisões, claramente acarretando em grande insegurança jurídica. Mesmo que o modelo principialista de Alexy possa ser criticado por sua base essencialmente argumentativa e certas vezes instável, é evidente que o ato de citar e não respeitar um sistema definido permite uma ainda maior imprevisibilidade e falta de limitação do poder decisório.
Por fim, resta demonstrado que do ponto de vista metodológico, o presente trabalho cumpriu com os objetivos a que se propôs, de forma investigativa e teórico-reflexiva, com a possível problematização de determinados quesitos do texto de Virgílio Afonso da Silva e do aprofundamento na teoria de Robert Alexy.
Outrossim, as interlocuções entre os autores, bem como a fusão teórica que o direito estabelece com a linguagem, realça a importância do debate teórico na dinâmica das posições adotadas, tanto no entendimento de regras e princípios, quanto na visível necessidade de definição daquilo que a tradição jurídica convencionou adotar sob o manto da proporcionalidade.
Portanto, os pensamentos dos autores aliados à interpretação hermenêutica conduzem, em última instância, à assimilação do principialismo e do garantismo enquanto correntes que permeiam o paradigma constitucionalista. Consideram-se as suas singularidades e percepções em oposição, às quais se confere, por conseguinte, a possibilidade de se submeterem a controvérsias e, novamente, o retorno às bases da discussão filosófica.
Disciplina: Filosofia do Direito
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