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INTRODUÇÃO:
• Pacto antenupcial: disposições patrimoniais do casamento (e outras coisas que os nubentes queiram deixar acordado), é anterior, orienta o regime de bens, art. 1609. Além de escolher os regimes dispostos no código, podem escolher misturar, fazer algo próprio, e estabelecer exceções. O pacto antenupcial é mais formal que o contrato de convivência, este último válido para união estável, e é sempre por escritura pública, antecedendo o casamento e gerando efeitos perante terceiros somente após averbação no registro de imóveis, o que lhe confere publicidade
• No Código Civil de 1916, o regime de bens decidido no pacto antenupcial era imutável, devendo ser feito um novo casamento caso quisesse alterar.
• Retroatividade: feito o pacto antenupcial, ele não retroage (para a proteção de terceiros), mas a alteração é possível, apesar de difícil e precisa de pedido fundamentado e específico, além de decisão judicial (STJ). Comum ocorrer quando há questão lógica - ex: mudança de regime para a comunhão universal. Ressalvados os direitos de terceiro, que só podem ser atingidos se a mudança lhes for favorável
• Limites: separação obrigatória de bens (art. 1641), sucessão (art. 426, pacto corvina, não pode haver disposições sucessórias no pacto antenupcial). Anteprojeto: renúncia recíproca (permite que os cônjuges definam o destino do seu patrimônio após a morte, de forma particular). Mas hoje ainda não se entende, há a previsão do art. 1647 (limite à disposição dos bens - outorga uxória)
• O pacto da união estável: contrato de convivência, contrato menos formal que o pacto antenupcial, pode ser feito por contrato particular, mas a produção de efeitos contra terceiros também depende da averbação no registro de imóveis. Na ausência de contrato, ou se ele não dispuser sobre os bens, aplica-se a comunhão parcial
• Contrato para-conjugal: ajustes particulares, comum quando mudam as circunstâncias do casamento
1- REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS:
• É o regime legal ou supletivo (default) tanto do casamento quanto da união estável, é automático e aplica-se quando não há pacto antenupcial ou quando este apresenta lacunas
• Até 1977, o regime da comunhão universal era o regime legal
• Traduz-se na seguinte frase: “o que é meu, é meu, o que é teu, é teu e o que é nosso, metade de cada um”
• Há 3 massas distintas de bens que coexistem: 1) os bens apenas de A; 2) os bens apenas de B e c) os bens de A e de B (bens comuns, de ambos)
• 1) Os bens apenas de A: bens (e dívidas) adquiridos por A antes do casamento e aqueles sub-rogados em seu lugar, bens recebidos por doação ou herdados
• 2) Bens apenas de B: bens (e dívidas) adquiridos por B antes do casamento e aqueles sub-rogados em seu lugar, bens recebidos por doação ou herdados
• Bens comuns: previsão no art. 1660 CC, são praticamente todos os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, existindo uma metade ideal para cada cônjuge (50% para cada). São os aquestos no geral, adquiridos com recursos advindos no decorrer da união. Também: por eventualidade, sorte, situações inesperadas (ex: loteria, prêmios, acessões naturais), doados/legados a ambos, benfeitorias em bens particulares, frutos/juros de bens/investimentos particulares (mas não valorização monetária)
• A sub-rogação é uma substituição de um bem por outro (comum em permuta), ocorre apenas até o limite do valor do bem anterior
• O ato ilícito responsabiliza unicamente aquele que o cometeu, mas se o ilícito reverteu em benefício do outro cônjuge, pode haver responsabilização (o benefício em relação ao casal deve ser provado)
• Entende-se que o divórcio não pode inviabilizar o exercício da profissão, por isso os livros e instrumentos de profissão são incomunicáveis, pela lei
• Mas às vezes um instrumento de profissão pode ser bastante caro e ser adquirido por esforço comum do casal (ex: cadeira de dentista) - em regra, não se comunica, por força do regime, mas sendo comprovado o esforço comum para a aquisição do bem, ele pode ser dividido - regra da antiga sociedade de fato
• Coleção de objetos de uso (em tese pessoais), mas se ela se torna milionária, pode vir a ser partilhável, porque os objetos perderam o caráter apenas de uso pessoal, tudo para evitar o enriquecimento sem causa. A mesma lógica pode ser aplicada a obras raras e de elevado valor
• Questão das joias: recebidas por um dos cônjuges como presente do outro, configura a doação e, por este motivo, são incomunicáveis. Porém, adquiridas com o objetivo de proceder a investimento financeiro, impositiva a partilha (Maria Berenice Dias)
• Incomunicabilidade dos proventos do trabalho pessoal será retirada no anteprojeto, porque se a regra é que tudo o que for adquirido onerosamente é comum, e sendo a fonte de aquisição onerosa o trabalho, os bens comprados com os frutos do trabalho sub-rogam-se no valor do trabalho
• Os frutos civis do trabalho são comunicáveis quando percebidos, sendo que a incomunicabilidade apenas atinge o direito a seu recebimento. Nessa esteira, somente o valor atual e, tão somente, no mês de seu recebimento, dos vencimentos de cada cônjuge ou companheiro é que não se comunica
• Pedido de sobrepartilha: quando é requerida uma nova partilha, diante de alguma informação que sobrevém após realizada a primeira partilha
• Pensões, meio-soldo e montepios: mesma natureza de salário, não se comunicam
• Financiamento: considera-se o percentual das parcelas pagas durante o casamento a título de partilha (ex: se eu tinha um financiamento de um imóvel, o que foi pago durante a união pertence aos dois, o que foi pago depois pertence a quem pagou)
• A doação deve ser expressa quando o ascendente pretende doar um bem ao descendente e ao cônjuge deste descendente
• Os frutos são comuns embora o bem seja particular (ex: alugueis advindos de bem imóvel pertencente a apenas um dos cônjuges, ou aluguel de imóvel comum ou particular que venceu antes da separação). O mesmo se aplica aos pendentes à época da dissolução e aos investimentos financeiros, que não se comunicam, se adquiridos antes do casamento, por exemplo, mas os juros se comunicam
• Ação trabalhista ajuizada durante o casamento mas cuja causa ensejadora se deu antes: caso ganhe a causa, os valores não se comunicam
• No inventário de um dos cônjuges falecido (arrolam-se todos os bens, primeiro verifica-se a existência de dívidas e liquida-se, depois repassa-se metade ao cônjuge sobrevivente e o restante será dividido entre os herdeiros)
• Benfeitoria ou acessão em terreno de terceiro: é comum que os cônjuges construam uma casa no terreno de outra pessoa, normalmente de um de seus pais. Nesses casos, o que é partilhado não é nem a propriedade nem o valor gasto com a obra, mas os direitos relativos à pretensão indenizatória a ser exercida contra o proprietário do terreno
• A propriedade é do terceiro, não integra a comunhão, não sendo objeto de partilha. Mas se há construção de benfeitoria em conjunto em terreno que antes do casamento já pertencia a somente um dos cônjuges, o outro possui direito de indenização de metade
• Construção (embora seja acessão) feita em terreno particular de um dos cônjuges - como é impossível partilhar a propriedade apenas do prédio, o proprietário, em regra, é obrigado a pagar 50% do valor da construção ao outro
• Correção monetária não se comunica, mas os juros são comuns (e os investimentos também se adquiridos na constância do casamento)
• Presumem-se adquiridos os bens móveis, quando não se provar o contrário (que foram adquiridos em momento anterior ao casamento)
• Bens particulares: bens que cada cônjuge tinha antes de casar ou que sobrevieram por doação, sucessão. Sub-rogação: substituição, continua sendo um bem particular
• Quanto aos instrumentos de profissão, pode haver sociedade de fato
• Proventos do trabalho pessoal, pensão, meio-soldos e montepios: é incomunicável o direito de receber essas verbas, mas o valor em si, efetivamente se comunica (o mesmo vale para verbas trabalhistas e previdenciárias, mesmo que recebidas após a união, quando o fato gerador ocorreu durante o casamento, também se aplica ao que for recebido do FGTS
• Se na partilha, um dos cônjuges receber percentual maior que 50% gera incidência tributária, porque se entende que houve cessão gratuita de um cônjuge para o outro
• VGBL e previdência privada aberta: quando antecede a dissolução, é tratada como investimento, podendo ser objeto da partilha
• No entanto, há vários entendimentos doutrinários e jurisprudenciais: não se comunica, se comunica inteiramente, se comunica enquanto investimento, mas não depois que for percebido regularmente como verba previdenciária
• Previdência fechada segue a regra geral da incomunicabilidade, comum em empresas
• STJ: valorização de cotas de empresas que foram adquiridas antes do casamento não se comunicam, mas o anteprojeto é contrário a esse enquadramento, ao entender que a valorização das cotas é decorrente dos lucros reinvestidos, e o lucro enquanto fruto é bem comum, de modo que ao invés de ter sido distribuído entre os cônjuges, foi reinvestido, o que implica que deve ser considerado na partilha
2- REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS:
• Quase todos os bens são comuns por força do regime, inclusive os bens recebidos a título gratuito (como herança e doação), incluindo tudo o que os cônjuges tinham e terão.
• Há uma única massa de bens comuns, são raros os bens que não se comunicam
• Excluem-se: art. 1668
• Cláusulas restritivas: impenhorabilidade, incomunicabilidade e inalienabilidade
• A cláusula restritiva de impenhorabilidade é de menor monta e não impede a comunicação
• A cláusula de incomunicabilidade serve de garantia contra a confusão patrimonial
• É possível clausular a incomunicabilidade dos frutos e rendimentos
• Cláusula de inalienabilidade abarca a de impenhorabilidade, mas não a de incomunicabilidade, de forma que o bem inalienável deve ser necessariamente incomunicável
• A cláusula de inalienabilidade consiste em uma restrição maior, é uma cláusula mais gravosa
• As cláusulas restritivas dizem respeito à pessoa, de modo que após o falecimento, as cláusulas não acompanham os bens repassados em sucessão, mas é possível manter a cláusula por meio de testamento
• Fideicomisso: advém de fidúcia, é a estipulação testamentária pelo fideicomitente que consiste na transferência de um patrimônio ao fiduciário (gravado ou onerado), com a obrigação de repassá-lo ao fideicomissário (destinatário final) após um período ou condição
• Dívidas anteriores ao casamento são comuns excepcionalmente (ex: se reverterem diretamente em favor dois dois, evitando o enriquecimento sem causa)
• Se a doação de um bem não for clausulada, volta a ser bem comum após o casamento
• Os frutos e rendimentos, assim como na comunhão parcial, são comuns, exceto se houver uma cláusula de incomunicabilidade, ainda que o bem que os gere não seja comum
• Os credores podem cobrar as dívidas de ambos os cônjuges, porque neste regime, todos os bens e dívidas são considerados comuns
• É o único regime em que se prevê a comunicação de doação de herança (o que é herdado e o que é doado constituem bens comuns)
3- REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS:
• Arts. 1687 e 1688 CC
• Há duas massas de patrimônio independentes, não existindo bens comuns por força do regime. Exceção: condomínio
• Inexistem bens comuns, o que não significa que as partes estejam impedidas de ter bens comuns, de modo que a comunicação se dá pela vontade, não pelo regime de bens
• Vantagem do regime de separação: o proprietário é autônomo para alienar o bem sem ser necessária a outorga do outro, visto que a administração do bem é individual
• Separação convencional: acordada entre os nubentes no pacto antenupcial ou no contrato de convivência
• Separação obrigatória: decorre de lei, advém das causas suspensivas (art. 1523), por força do art. I do art. 1641
• Tema 1236 STF: casamento com cônjuge maior de 70 anos - separação obrigatória pode ser afastada por expressa manifestação de vontade por meio de escritura pública
• Súmula 377 STF: “No regime da separação obrigatória de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”
• Possibilidade de esclarecer, no pacto antenupcial, que a separação será total e afastar a possibilidade de alguém querer aplicar a súmula: é possível, porque se trata de regime mais severo que o obrigatório
• Não tem, portanto, mais aplicação, é possível afastar no pacto antenupcial o regime da separação legal de bens (a súmula foi aprovada em 1964)
• Atualmente, na separação obrigatória, o cônjuge deve provar a sociedade de fato para haver a partilha, não se aplicando mais a Súmula 377, em que o esforço comum era meramente presumido, equiparando-se ao tratamento da separação convencional
• A Súmula 377, assim, transforma o regime da separação obrigatória em uma espécie de comunhão parcial, permitindo a comunicação de bens. Neste sentido, ela foi reinterpretada restringindo sua aplicação para quando demonstrado o esforço comum
4- REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS:
• Não é um regime muito popular no Brasil, não há jurisprudência extensa sobre o tema, de modo que será revogado no anteprojeto
• No entanto, o seu estudo é importante, porque as pessoas que hoje são casadas na participação final dos aquestos continuam casadas ainda que o regime seja retirado do código, em razão de sua ultratividade
• É um regime mais complexo que mistura o regime da separação de bens e o regime da comunhão parcial, criticado por ter o intuito de fraudar credores, de modo que os freios contra isso encontram-se nos arts. 1680 e 1681 (o credor do cônjuge A, não pode reivindicar valores no patrimônio de B na constância do casamento/união estável - é como se fosse separação de bens)
• Inexistindo bens comuns durante a união, é mais fácil que ocorra a fraude contra credores: embora a pessoa tenha eventual direito à participação nos bens do cônjuge, ela não tem agora
• Enquanto casados, vigora o regime da separação de bens entre os cônjuges, mas quando cessa a conjugalidade por morte ou separação de fato (rompe o casamento extinguindo a sociedade conjugal, mantendo-se intacto o vínculo matrimonial), a partilha se dá nos moldes do regime legal (comunhão parcial). Assim, ao final da união: regime parecido com comunhão parcial, mas durante a união não há bens comuns por força do regime
• Participação final nos aquestos X comunhão parcial: na comunhão parcial, os bens são comuns já durante a união, imediatamente após sua entrada no patrimônio comum do casal. Os bens são comuns desde que adquiridos. Na participação final nos aquestos, não há patrimônio comum por força do regime, e os bens apenas são divididos ao final da relação.
• Durante a união, portanto, os bens são exclusivos até a dissolução
• Os aquestos são os bens adquiridos onerosamente durante a relação (patrimônio total de um cônjuge subtraídos os bens originários previstos no art. 1674). Os aquestos de ambos são somados e divididos igualmente por 2 (metade para cada). Ao final da união, os aquestos totais são apurados e cada cônjuge deve sair com metade, independentemente de seu patrimônio original (são, basicamente, aqueles que entram na comunhão parcial)
• Fórmula: patrimônio total - patrimônio original = aquestos
• Presunção geral de que os bens móveis são aquestos
• Há um patrimônio próprio (patrimônio total de cada um), aquestos (bens adquiridos onerosamente durante a união) e o patrimônio original (patrimônio da pessoa antes de casar + os que não entram na comunhão parcial)
• Durante a união não há bens comuns, somente há comunhão após a dissolução, sendo essa a diferença entre os regimes da comunhão parcial e o da participação final (o que muda é a trajetória, não o resultado final). A meação é a posteriori
• Participação: ao final da união, os aquestos totais são apurados e cada cônjuge deve sair com metade, independentemente de seu patrimônio original
• Interpretação sobre o art. 1679: não é apenas o condomínio que se comunica
• Problema no art. 1656 sobre o pacto antenupcial para o regime da participação final nos aquestos: parte final - todos os bens no regime são particulares (antes da dissolução do casamento). O legislador quis se referir ao patrimônio originário previsto no art. 1674
• Condomínio: cônjuges adquirem juntos um bem indivisível, atribuindo-se uma fração da coisa a cada condômino, não há divisão em partes ideais, porque o bem é unitário. O condomínio pode ser extinto sem que seja extinto o casamento
• Outorga conjugal/uxória para o art. 1647: necessária nos regimes de comunhão de bens (parcial ou universal), dispensada por lei no regime da separação de bens e depende do pacto antenupcial no caso do regime da participação final nos aquestos. Quando ela é necessária (nos casos dos regimes de comunhão), aplica-se a todos os bens. Previsão no art. 1647 CC
• Regra especial da participação final: bens particulares (originais) podem dispensar outorga uxória (art. 1675), desde que isso seja previsto no pacto antenupcial. Não se dispensa a outorga em relação aos aquestos - há interesse do outro cônjuge (vigora como regime de comunhão parcial na partilha)
• Não se pode renunciar à meação, porque ela já foi aceita na origem da aquisição (art. 1682)
• Na cessão tributada da meação, o cônjuge também deve pagar o ITCMD
• Preferencialmente, a participação final nos aquestos se dá em valor monetário, mas a melhor alternativa é avaliar o patrimônio e verificar possíveis compensações
• É o único regime em que as partes, já no pacto antenupcial se dispensem da necessidade de outorga conjugal para a disposição dos bens imóveis, desde que particulares (mas todos são bens particulares na constância do casamento) - se refere aos bens originários (art. 1674)
• Se um dos cônjuges retira um valor de seus aquestos a título de doação para terceiro, o outro cônjuge pode anular a doação e fazer o montante voltar ao patrimônio do outro ou o valor do bem pode ser somado ao montante dos aquestos e partilhado em valor monetário
Disciplina: Direito Civil - Família
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