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CONCEITO DE DIREITO E CONCEITO JURIDICO DO DIREITO
francisco carlos de aguiar neto

Resumo:
Artigo apresentado ao Professora Drª Maria Marta Didier da disciplina Teoria General Del Derecho do Curos de Doctorado en Derecho de la Universidad Catolica Santa Fé-Argentina 2012

CONCEITO DE DIREITO E CONCEITO JURIDICO DO DIREITO

O uso da palavra Direito é comumente usado nos dias hodiernos, contudo para melhor entendermos seu significado é necessario um estudo mais detalhado da etmologia da palavra “direito” onde vemos que sua origem está num vocábulo do latim: directum ou rectum, que significa “reto” ou “aquilo que é conforme uma régua”.
Esta concepção, ainda, se somou à noção positivista, uma vez que em suas diversas acepções, consolidou-se como “pressuposto de uma regra a determinar o que é ‘certo’ e uma autoridade, chefe ou poder superior para   impô-la”. A palavra direito encontra, assim, uma pluralidade de significações que refletem diferentes e diversas realidades, mas que, embora não se limitando ao significado vinculado a sua origem latina, carrega sempre consigo este pressuposto de ser uma regra a determinar o que é certo, assim, o vocábulo direito pode significar diversas acepções como:

a) norma: quando se fala que “o direito proíbe uma conduta”:

Sendo este o sentido mais comum que se dá à palavra direito, onde inúmeras definições correntes referem-se à acepção do direito como lei, ou como um conjunto de normas, como as referências positivistas mais comuns.Ë com este significado que Vicente RÁO conceitua o direito como um sistema de normas:

...É o direito um sistema de disciplina social fundado na natureza humana que, estabelecendo nas relações entre os homens uma proporção de reciprocidade nos poderes e deveres que lhes atribui, regula as condições existenciais dos indivíduos e dos grupos sociais e, em conseqüência, da sociedade, mediante normas coercitivamente impostas pelo poder público...
Mas esta concepção é considerada imprecisa pela corrente majoritária da doutrina brasileira, pois é incapaz de dar conta de toda a complexidade do fenômeno jurídico, reduzindo-o à mera legalidade.

b) faculdade: quando, se fala que “o cidadão tem o direito de propor uma ação”:
Este é o mesmo sentido dado por IHERING quando propõe que direito “é o interesse protegido pela lei”. Esta acepção é uma idéia de direito subjetivo, já que reflete um poder, uma faculdade reconhecida ao sujeito.

c) justiça: como por exemplo, de que, “a educação é um direito de todos”: que encontra-se no art 205 da Constituição Federal Brasileira

Na acepção de direito enquanto justo há duas possibilidades de interpretação: direito pode ser entendido como “devido por justiça”, como o significado da palavra direito na Declaração Universal dos Direitos do Homem e, ainda, pode ser entendido como “conforme a justiça”.
d) ciência: quando se refere, ao fato de que “cabe ao direito penal estudar a criminalidade”;por exemplo.
Ë bastante comum, empregar-se a palavra direito com o sentido de “ciência do direito”, como a definição de Celso Bandeira: “direito é a arte do bom e do justo”.

Importante ressaltar-se que a idéia de direito enquanto “ciência” não é, por um lado, pacífica, face às críticas e ponderações de outras ciências, como as da Sociologia e Biologia onde esta ultima afirma que a “Planta é planta em qualquer lugar do mundo, ao contrario do Direito”,que segundo essa corrente o Direito é Diferente em cada canto do mundo,pois uma norma que tem uma certa reprovabilidade em uma Nação poderá ser perfeitamente aceitável em outra, não sendo pacífica em todos os continentes do Mundo. E que, por outro lado o Direito ainda que,mesmo considerado ciência, deve-se atentar, então, ao modelo de ciência do direito no sentido dado por KELSEN, não sendo tudo que se faz no mundo jurídico necessariamente ciência.
fato social: quando consideramos que “o direito é um fenômeno da sociedade”.
Este é o sentido dado, principalmente, pelos sociólogos e que entende o direito como um setor da vida social.
Nesta pensamento não se atenta exclusivamente ao direito como um fenômeno estatal, ou seja, ao direito enquanto norma, direito instituído, mas como um fenômeno de poder que pode se dar em várias esferas, não somente na esfera do que já está instituído, mas também na esfera do instituinte. Segundo Emile Durkeim a sociedade prevalece sobre o indivíduo, onde segundo ele existem normas sociais gravitando na sociedade onde mesmo não estando escritas , nos subsumimos as mesmas, contudo podem ser mudadas de acordo com as mudanças impostas pelos fatos e acontecimento sociais.
Em outro prisma, segundo Carlos Massini em analise do término da palavra direito nos mostra que o verbo está claramente vinculado a rectus y rctum que signfica em linha reta, diretamente e por derivação “O justo”, O conveniente, ou o Equitativo.Por outro lado o Direito se opõe como contrario do Torto

Chamando-se direito a certo tipo de norma, a poderes ou faculdades dos sujeitos jurídicos, ao conjunto de conhecimentos próprios do jurista,do tribunal,onde tal pluralidade de aplicações da palavra Direito indica que estamos na presença de uma terminologia Polissemica ou plurisignificativo, quer dizer que tenha distintos significados
O termino Direito em sua significação mas própria se refere a conduta jurídica,que dizer a conduta humana referida a outro sujeito jurídico,objetivamente devida em o principio coercitivo
Entretanto Finnis opta por recorrer a descrições acriticas de ordens existents, fazendo uma defininção explicative do conceito de Direito como:

“Reglas producidas, de acuerdo con reglas regulativas, por una autoridad determinada y efectiva (ella misma identificada y, normalmente, constituida como institución mediante reglas jurídicas) para una comunidad completa, y apoyada por sanciones en conformidad con disposiciones de instituciones juzgadoras guiadas por reglas, estando esta conjunción de reglas e instituciones dirigida a resolver razonablemente cualquiera de los problemas de coordinación de la comunidad (…) para el bien común de la comunidad…”

La determinación del significado focal de derecho no implica que la teoría del derecho o la ciencia jurídica deban desterrar de su estudio los casos periféricos del término derecho.
O conceito de direito segundo a nova escola Angloxaxonica do Direito Natual de Finnis tem dois sentido,sendo um o Focal (caso Central) não sendo uma contuta,sendo então as Normas e o Analogico(casos Periféricos), e o direito natural, que é um direito analógico. Onde Finnes pensa em um bem comum a toda comunidade,ou seja, o direito e a justiça

La distinción entre significado focal y analógico permite distinguir según Finnis “lo maduro de lo inmaduro en los asuntos humanos, lo refinado de lo primitivo, lo plenamente realizado de lo corrompido, el buen ejemplo del caso desviado, lo que se dice con propiedad, sin restricciones y hablando de modo absoluto (simpliciter) de lo que se dice en cierto sentido, por decirlo así y de algún modo (secundum quid)”

Neste pensamento não se pode então asumir uma postura jusnaturalista ou juspositivista ao mesmo tempo, pois no Positivismo Juridico não existe uma conexão conceitualmente necessaria entre Direito e Moral, pois qualquer conteudo pode ser direito. Já o Jusnaturalismo existe algo jurídico que vale como tal, sem haver sido previsto originalmente por uma fonte social ou autoridade humana
Todavia segundo Javier existe uma especie de Divisão do Direito onde um dos seus aspectos é que junto ao direito Natural e os direitos Positivos existem os Direitos Mixtos, que são em parte Naturais e em parte Positivos. Dentro dos Direitos Mixtos uns são direitos com titulo Natural e medida positiva, como por exemplo o direito de livre transito que pode estar limitado pela lei positivada. E outros direitos teriam um titulo positivo, contudo uma medida Natural, como por exemplo , a eleição ou conveção da instauração de um sistema democrático puro em uma coletividade, mas uma vez eleito esse sistema, o direito de voto. Onde cada membro com um voto estaría postulado pela natureza mesma do regimo eleito. Ha ainda direitos em que o titulo ou a medida , ou os dois são em parte naturais e em parte positivos

Ainda segundo Javier Hervada existem relações entre o justo Natural e o justo positivo, dividindo então tres principios ,onde o primeiro consiste que todo direito positivo deriva de um direito natural, onde a extensao e o complemento necesario nao dão lugar a um direito positivo, e a um direito natural derivado .Afirmando que a razão de que todo direito positivo derive mais ou menos imediatamente de um direito natural. Está embasado que todo fator cultural, toda coisa feita ou constituida pelo homem depende ,para existir de um fator Natural. O segundo principio parte da premissa que a medida positiva que seja insuficiente a respeito das exigencias de um direito natural cria um verdadeiro justo positivo, ou seja, embasa-se que em tais casos a medida de um direito é por natureza indeterinada e enquanto indeterminado não confirugra um justo natural perfeito, quer dizer, não da lugar a um direito natural puro, e sim a um direito mixto de titulo natural e medida positiva. E o derradeiro principio seria o de Uma atribuição ou medidas positivas que fossem contra um direto natural não dão vida a um verdadeiro direto e em consequencia carecem de validez, dado que o justo está determinado por natureza estabelecida positivamente, ou seja, ao ir contra o justo ,torna-se injusto.


DIREITO E DIREITO PENAL

A terminologia do Direito é usada também para distinguir diversos ramos que existem dentro da própria disciplina do Direito, como por exemplo o Direito Constitucional, o Administrativo,Empresarial,Civil, o Direito Penal dentre outros.
Sendo este ultimo ramo, o Direito Penal a linha de minha pesquisa em que debruçarei meu plano de Tesis de Doutorado. O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes as respectivas sanções e as regras necessárias à correta aplicação. A ciência Penal busca explicar a razão, a essência e o alcance das normas jurídicas, a justiça igualitária adequando os dispositivos legais aos princípios constitucionais, impedir a descrição de condutas inofensivas que não lesem os bens jurídicos penais, exercer o controle de compatibilidade vertical entre a norma incriminadora e os princípios, tais como o da dignidade da pessoa humana.

O Direito Penal tem como função Social, proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, como a vida, saúde, liberdade, propriedade ,valores estes elencados na Carta Magna de 1988, denominados bens jurídicos penais. Neste diapasão, a ação humana está sujeita a dois aspectos valorativos diferentes. Pode ser apreciada em face da lesividade do resultado que provocou (desvalor do resultado) e de acordo com a reprovabilidade da ação em si mesma (desvalor da ação), ações estas que podemos identificar na Criminalidade Organizada através de ações de facções criminais que podem ser Empresariais, conhecida também como Crimes do Colarinho Branco,que tem como objetivo o lucro, ou seja, não tem violência física, usando o trafico de influencias, o prestigio e outras formas de jogo e influencias e de outro lado as facções Mafiosas como que em primeiro lugar visam a satisfação de interesses pessoais de seus componentes e lideres, usam de grande violência corporal, psíquica e outras,para depois visarem o lucro.Segundo profª Monica Gamboa ambas tem em comum uma estrutura organizada,com rigorosíssimo vinculo de subordinação,hierarquia e valores próprios como por exemplo o PCC-Primeiro Comando da Capital e o CV-Comando Vermelho ambos do Brasil.

É nesse sentido que desenvolvo uma Tese que aborda o Direito Penal e o Crime Organizado em um Estado específico no Brasil, onde abordamos se realmente existe uma Criminalidade Organizada no Estado da Bahia-Brasil, visto que tais organizações criminosas antes eram vista apenas nos Estados do Sudeste do Brasil como Rio de Janeiro e São Paulo. E caso seja , Identificado os traços da criminalidade organizada no referido Estado, pretendemos apontar quais os fatores que influenciam diretamente no aumento desta Criminalidade, visto que se faz mister levar em conta não só a coercibilidade Positivada e a mera punição, mas o entendimento dos fatos sociais que levam a criminalidade e não perder de vista, que os autores desta criminalidade são sujeitos de Deveres para com a sociedade,mas também de Direitos, levados em consideração os Princípios Constitucionais da Legalidade, Dignidade da Pessoa Humana e outros que estão diretamente ligados aos Direitos Humanos na apuração desses crimes.

Neste modesto trabalho cientifico pretendo abordar e levar em consideração os Principios Constitucionais do Direito Penal Brasileiro que ressalta o Princípio da Culpabilidade onde não há delito sem que o autor tenha a possibilidade exigível de conduzir-se conforme o direito. nullum crimen sine culpa; Como também o Princípio da Humanidade, onde o poder de punir não pode impor sanções que atinjam a dignidade da pessoa ou que lesionem a constituição fisiopsíquica dos condenados,usado muitas vezes em normas jurídicas de ultima hora para dar satisfações a sociedade,mas sem uma elaboração jurídica aprofundada.
Outro principio levado em consideração na elaboração de minha tesi é o Principio da Intervenção Mínima pois esta somente deve ser invocada em última instância, caso não seja suficiente a aplicação de outras regras do ordenamento jurídico. Sendo a sanção penal um meio extremo, porque se constitui na intervenção mais radical na liberdade do indivíduo que o ordenamento jurídico permite ao Estado. O recurso à pena supõe impossibilidade de garantir proteção suficiente do bem jurídico através de outros instrumentos à disposição do estado. Reconhece-se que a pena é solução imperfeita, que só deve ser utilizada como recurso extremo e nos casos de ofensas significativas a bens jurídicos essenciais para a coexistência. A este princípio relaciona-se o caráter subsidiário do Direito Penal. Onde bastem outros procedimentos mais suaves para preservar ou restaurar a ordem jurídica, o Direito Penal não está legitimado a intervir. Caso contrário, aumentaria-se o coeficiente de violência social e o risco de perdimento de bem jurídico. Sendo então esta é a concepção garantista do Direito Penal . Não basta dizer que o bem jurídico está sob tutela contra ataques de terceiros. Ele também deverá estar garantido contra ataques do próprio Estado, a pretexto de aplicação do Direito Penal . O bem jurídico está submetido a dupla garantia: protegido pelo Direito Penal e protegido ante o Direito Penal .
Tambem não podemos deixar de elencar de forma alguma o Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal

“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal” (CP - art. 1°).

Tal princípio assegura que ninguém seja punido por fato atípico. Típico é o fato que se molda a conduta descrita na lei penal. Daí origina-se que o conjunto de normas penais incriminadoras é taxativo e não exemplificativo. nullum crimen nulla poena sine praevia lege Não é qualquer lei penal que recebe esse mandato de garantia, mas somente as LEIS PENAIS INCRIMINADORAS, ou seja, as que definem os crimes e cominam as respectivas sanções. Além dessas, temos LEIS PENAIS NÃO INCRIMINADORAS, que são as que disciplinam a aplicação e os limites das leis incriminadoras (normas integrantes ou de segundo grau). Podendo ser: permissivas, quando definem isenções de pena ou exclusão de crime (ex. art. 22 e 23 do Código Penal-Excludentes de Ilicitude). explicativas, quando esclarecem o conteúdo de outras leis ou enunciam conceitos e princípios gerais (ex. arts. 18 e 327 )
”...Qualquer pena que possa atingir a condição físico -psicológica do ser humano é inconstitucional...” (Zaffaroni).

CONCEITO DE CRIME

Segundo a criminologia a palavra Crime pode ser conceituada de várias maneiras. Segundo o conceito formal , crime é todo fato típico e antijurídico .Conceito material ou substancial - o delito constitui lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico-penal.Conceito analítico – fato típico, ilícito e culpável. À luz destes elementos, a doutrina Brasileira divide-se, no que tange à conceituação analítica de crime, admitindo-se cinco posições a respeito segundo Guilherme de Souza Nucci (NUCCI, 2010, p. 167):

No primeiro entendimento: crime é fato típico e antijurídico, onde a culpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena, a chamada Teoria Bipartida do Delito, onde tem como adeptos os doutrinadores Damásio E. de Jesus, Julio F. Mirabete, Rene Ariel Dotti, Celso Delmanto, Flavio Augusto Monteirode Barros, dentre outros (NUCCI, Op. cit., p. 167);

No segundo entendimento: crime é fato típico, antijurídico, culpável e punível, TeoriaQuadripartida do delito, admitindo como seguidores Hassemer, Munõs Con-de naEspanha, Giorgio Marinucci, Emilio Dolcini, Battaglini na Itália e o falecido Basileu Garciano Brasil (NUCCI, Op. cit., p. 167);

Em terceiro entendimento: crime é fato típico e culpável, onde a antijuridicidade estáinserida no fato típico, defendida por Miguel Reale Jr. ao adotar a Teoria dos ElementosNegativos do Tipo (NUCCI, Op. cit., p. 167);

O crime é fato típico, antijurídico e punível, onde a culpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena, a chamada Teoria Constitucionalista do Delitode Luiz Flávio Gomes é a posição do quarto entendimento (NUCCI, Op. cit., p. 168);


E no derradeiro entendimento: crime é fato típico, antijurídico e culpável, Teoria Tripartida do Delito a qual pode ser analisada sob duas óticas: a) a ótica da Teoria Causalista ou Clássica(Nélson Hungria, Magalhães Noronha, dentre outros); b) ou sob a ótica da Teoria Finalistade Hans Welzel (Francisco Assis Toledo, Heleno Fragoso, Juarez Tavares, Cezar RobertoBittencourt, Guilherme de Souza Nucci, Eugênio Raúl Zaffaroni, José Enrique Pierangeli, Luis Régis Prado, Rogério Greco, dentre outros) (NUCCI, Op. cit., p. 168).

Em uma visão mais filosófica do Direito de acordo com Carlos Massini tambem são classificadas de jurídicas as condutas contrarias ao sentido de normas, afirmando que o delito é uma realidade jurídica do mesmo modo que o não cumprimento de um contrato , ou seja, a conduta comumente chamada antijurídica seria jurídica em quanto incluída no âmbito do vinculado diretamente com o direito.
Nos atemos também em nossa pesquisa para a compreensão do conceito de Criminalidade o que Emile Durkheim afirma que “ a sociedade que não tiver criminalidade não passará de uma sociedade atrasada, pois a criminalidade é um mal necessário para o desenvolvimento social”

Desta forma em minha Tesi a criminalidade é abordada como um fenômeno social necessário,ou seja, um mal necessário onde não o poder coercitivo do Estado não conseguirá extirpa-lo definitivamente, visto que a sociedade está sempre em desenvolvimento, mas sim controla-lo de acordo com o desenvolvimento de cada época

Enfim o conceito de Direito e suas diversas tendências, defininções e concepções nos remota a necessidade do homem forjar Normas Juridas, mesmo que sejam consideradas Naturais ou Positivadas pelo Homem para organizar o Todo Social.Desta forma, não deixáramos de levar em consideração no transcorrer da minha pesquisa na seara do Direito Penal a teoria da Mesotés, Aristotelica, ou seja, do Justo Meio, percebendo os fenômenos jurídicos penais ,ora essencialmente juspositivados e hora jusnaturalista e em horas mixtos, pois o conceito real de cada Direito deve sempre ser usado de acordo com a analise de cada caso concreto.



BIBLIOGRAFIA

AFONSO, Jose da Silva. Curso de Direito Positivo Constitucional. Editora. SP


BITTAR, Eduardo C.B. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas Jurídico, 2003.


FRANCO. Alberto Silva. O Crime Organizado e a Legislação Brasileira. São Paulo: RT,1995.

HERVADA, Javier. Introuccion Critica AL Derecho Natural .Editora Eunsa.


JESUS, Damásio E. de: Código Penal anotado. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005

LUIZ,Rodolfo Vigo.Vision Critca de La historia de La filosofia Del Derecho. Rubinzal y culzoni S.C.C-AR

______________. El Iusnaturalismo actual. “De M.Villey a J.Finnis.Biblioteca de Etica Del Derecho Y política .Mexico, 2003


LUIZ, Antonio Toledo Pinto de; CRISTINA, Marcia Vaz dos Santos Windt; CÉSPEDES, Livia. Vade Mecum Saraiva. 9ª Edição. Editora Saraivajur. SP. 2010

MASSINI, Correas,Carlos I. Filsofia Del derecho. 2ª Ed.Buenos Aires. 2005



RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 14ª Edição. Editora Lumem Juris. Rio de Janeiro. 2000.


CONSULTAS PELA INTERNET

http://jus.com.br/revista/texto/20549/o-conceito-de-direito#ixzz1wInJofK1

http://jus.com.br/revista/texto/20549/o-conceito-de-direito

http://www.tj.se.gov.br/esmese/phpSecurePages/documentos/veronicalazar/teoria_crime.pdf
http://www.unit.br/Publica/2010-2/HS_TEORIA_DO_CRIME.pdf


Biografia:
Nascido na ilha da gamboa do morro, distrito da cidade historica de Cairu,graudou-se em Historia pela UNEB, é Graduando em Filosofia pela Faculdade Batista Brasileira-Salvador-BA;pós graduou-se em Psicopedagogia pela FACE,é Mestrando em Educação e Contemporaneidade UNEB; Mestrando em Teologia e Educação Comunitaria pelas Faculdades EsT-São Leopoldo-RS e Bacharelando em Direito pela FAINOR-Vit.Conquista. Professor Universitario e Funcionario Publico Estadual.Atualmente está como Diretor de PóLO DA FACE-Faculdade de Ciencias Educacionais em Jaguaquara-Ba,na Região Sudoeste da Bahia e é Diretor Geral do IESTE-Instituto de Educação Social e Tecnologico.Desenvolve projetos Sociais adotando o esporte como uma forma de Educação "Projeto Respeito Acima de Tudo"-aulas de artes marciais(Karatê) e filosofia Oriental.Teve suas poesias escolhidas no premio literário Valdeck Almeida e publicadada no livro Ontologias Poeticas que fora lançado na 20ª Bienal Internacional do Livro em São Paulo em Agosto de 2008 e publicou o livro "A história da Igreja de Nossa Senhora do Amparo de Valença.Tem poesias publicadas no Livro Ontologia Cidade em 2009.Em 2010 publicou o livro "Vivendo e Lembrando:História, filosofia e Poesias pela editora Ieste" e Escreve para a revista especializada em História com tiragem Nacional "Leituras da História".É membro permanente da AVELA-Academia Valenciana de Letras,Educação e Artes,ocupando a cadeira Imortal do Poeta Satírico Gregório de Matos.
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