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1- Crimes funcionais contra a administração pública
• Administração pública: conjunto de atividades exercidas pelo Estado a fim de promover o bem comum atendendo aos interesses do povo
• Administração pública direta: poderes da União, presidência da República, ministérios
• Administração pública indireta: autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista, pessoas jurídicas autônomas, mas com vínculos com a União, possuem personalidade jurídica própria
• Bem jurídico tutelado: administração pública (regular funcionamento das atividades públicas, proteção da moralidade administrativa, respeito ao Estado)
• Súmula 599 STJ: o P. da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública
• Conceito de funcionário público: art. 327, CP (mas pode ser definido por lei especial)
• § 1° - Funcionário público por equiparação
• § 2° - causa de aumento de pena (abrange administração pública direta a indireta, mas não o terceiro setor)
• Alguns tipos penais apenas podem ser praticados por funcionários públicos - próprios/funcionais
• Não se pune corrupção privada no Brasil, apenas pública
• O fato de ser funcionário público pode influenciar na pena: crimes especiais impróprios, e pode integrar o tipo penal sem ser crime próprio
• Nos crimes funcionais próprios, se não for funcionário público o agente, o fato é atípico. Já nos crimes funcionais impróprios, excluindo-se a qualidade de funcionário público, há a desclassificação para crime de outra natureza
• O particular pode ser coautor ou partícipe de crime funcional
• Cargo público: vínculo de direito público com a administração pública (efetivo ou em comissão)
• Emprego público: vínculo de direito privado (CLT) com a administração pública
• Função pública: atribuições públicas conferidas a alguém, ainda que transitoriamente e sem remuneração, é um conceito mais amplo
• STJ: estagiário é considerado funcionário público
1.1- Peculato (art. 312):
• Culposo ou doloso (apropriação, desvio, furto e mediante erro de outrem)
• Sujeito ativo: funcionário público (crime especial)
• Sujeito passivo: Estado e eventualmente a pessoa física ou jurídica lesada (no caso de bem particular)
• Elemento subjetivo: dolo
• Elemento subjetivo especial: nas modalidades de furto e desvio, o tipo exige intenção específica de obter vantagem para si ou para outrem
• Discute-se se o peculato-apropriação requer fim especial de agir
• Deve haver efetivo dano ao patrimônio/regular funcionamento da administração pública (crime de dano/resultado) e requer produção de resultado natural distinto da conduta típica (crime de resultado)
• Tentativa admitida nas figuras dolosas
1.1.1 - Peculato-apropriação
• Consiste em fazer sua a coisa alheia (pública ou privada)
• O funcionário tem a posse lícita e legítima do bem em razão do cargo, mas passa a atuar como se fosse seu dono
• Peculato próprio: pressupõe a posse prévia legítima do bem pelo funcionário. Se não: peculato-furto (bem em posse da administração pública, mas não do funcionário público) ou furto (sem posse da administração pública)
• Uso indevido de serviços e mão de obra pública não é crime - ato de improbidade administrativa
• Peculato malversação: quando o funcionário público se apropria ou desvia bem móvel particular que está sob custódia do poder público
• Se o funcionário público fica com dinheiro público em razão de dívidas que o Estado tem para com ele - peculato
• O peculato não abarca bens imóveis ou serviços
• Consumação: no momento em que o agente passa a agir como proprietário
1.1.2 - Peculato-desvio:
• Desviar em proveito próprio ou alheio qualquer bem (público ou privado), dando destinação distinta da originariamente prevista (altera o destino do bem em seu poder)
• Em proveito material ou moral para si ou terceiros
• Comum quando há acesso fácil à verba pública
• Se o desvio é em proveito da administração pública - emprego irregular de verbas públicas (art. 315)
• Peculato de uso: quando há uso não autorizado de bem público fungível. Se infungível e devolve-se em seguida: não há crime, não se pune o uso
• Consumação: no momento em que o bem é utilizado para destinação diversa
1.1.3 - Peculato-furto (§ 1°):
• Subtrair (retirar e levar consigo) ou concorrer para que o bem seja subtraído (funcionário público não subtrai, mas participa dolosamente de subtração realizada por terceiro) - concurso necessário
• Conduta dolosa
• O agente não tem a posse prévia e legítima do bem e se vale de facilidade proporcionada pelo cargo
• Se o terceiro é particular, comete o crime de furto, se é funcionário público: peculato-furto ou furto. Mas pela teoria do domínio funcional do fato, o terceiro que é particular pode responder por peculato quando concorre com um funcionário público para a subtração de um bem
• Diferencia-se do furto, porque no peculato-furto é necessário que o bem esteja sob custódia da administração pública
• Consumação: no momento da inversão da posse
1.1.4 - Peculato culposo (§ 2°):
• Pressupõe conduta culposa pelo funcionário público (infração de dever objetivo de cuidado) + terceiro pratica crime doloso aproveitando-se da conduta dolosa do funcionário (terceiro que pode ou não ser FP)
• Terceira pessoa se aproveita do descuido para cometer crime em prejuízo da administração (não é necessário que esse terceiro seja identificado e punido), age dolosamente
• Consuma-se no momento em que se consuma o crime de terceiro
• A modalidade culposa não admite tentativa
• Reparação do dano mediante devolução ou ressarcimento (§ 3°, minorante de pena): se antes da sentença: extingue a punibilidade. Se após o trânsito em julgado: pena imposta reduzida a metade (aplica-se apenas ao peculato culposo)
1.1.5 - Peculato mediante erro de outrem/peculato-estelionato (art. 313):
• Funcionário que recebe um bem por engano/erro e passa a utilizar em seu proveito
• O erro não é provocado pelo agente, e percebendo-o, apodera-se do bem sem devolvê-lo
• Exige-se que o funcionário público saiba que o bem foi entregue por engano
• Caso o funcionário público não esteja no exercício de suas funções - apropriação de coisa havida por erro (art. 169)
• Dinheiro ou qualquer bem móvel que tendo valor econômico possa ser apropriado
1.1.6 - Peculato de uso
• Atípica, por falta do elemento subjetivo especial a conduta de quem detém bem infungível temporariamente com a intenção de restituí-lo
• Há crime se for restituído com dano ou se o bem for fungível
1.2 - Concussão (art. 316):
• Exigir vantagem indevida por meio de coação (ameaça, intimidação de prejuízo)
• Tipificação idêntica aos elementos da corrupção passiva (diferença: há verbo “exigir” no núcleo do tipo da concussão)
• Ameaça/intimidação explícita/implícita
• Se a intimidação ocorre mediante violência física, há outro crime
• Crime pluriofensivo: além de lesar a administração pública, ofende a vítima
• Sujeito passivo: Estado + PJ ou pessoa física lesada
• Sujeito ativo: funcionário público
• Não se exige que o FP esteja trabalhando no momento, pode estar fora da função e nem tê-la assumido ainda, mas a exigência deve dizer respeito à função pública
• Concurso: admite coautoria ou participação, inclusive de particular que concorre para a exigência
• Aquele de quem é exigida vantagem: vítima, mesmo que a pague (não responde por corrupção ativa, cede a uma ameaça)
• Elemento subjetivo dolo + vantagem indevida (elemento subjetivo especial)
• A ameaça pode ser explícita ou implícita, e a exigência pode ser direta ou indireta
• Vantagem em proveito próprio ou para terceiro
• Consuma-se quando a exigência chega a conhecimento da vítima, independentemente da efetiva obtenção da vantagem, que é mero exaurimento (crime formal) e de perigo concreto
• Tentativa possível
• Diferencia-se da corrupção passiva, porque nela há apenas solicitação, não exigência
• Também difere da extorsão, na qual a violência ou ameaça é grave, e não se exige que o agente seja funcionário público
• Simular condição de funcionário público e exige algo - extorsão
1.3 - Excesso de exação (art. 316, § 1º):
• Exagero indevido na cobrança de tributos
• Funcionário público pode cobrar tributo que sabe ser indevido: FP sabe que nada é devido (dolo direto) ou supõe que não (dolo eventual).
• Não se requer que o funcionário público exija tributo/contribuição com fim especial de satisfazer interesse pessoal
• Há crime ainda que beneficie a administração pública
• Funcionário público pode exigir tributo por meio vexatório/não autorizado em lei: o tributo é devido mas o meio não é autorizado
• Caso o funcionário se apodere de tributo devido: peculato-apropriação
• Crime formal que se consuma com a mera exigência ou com o emprego do meio vexatório, o recebimento do tributo é apenas exaurimento (crime de mera conduta)
• Qualificadora no § 2º: diferentemente do § 1º, o valor não reverte em benefício da administração pública, mas sim do próprio funcionário. Aplica-se apenas na modalidade de cobrança de tributo que se sabe indevido É necessário que haja efetivo recebimento do tributo/contribuição indevida, consumado-se com o desvio (crime material)
1.4 - Corrupção passiva (art. 317)
• Solicitar, receber ou aceitar promessa (tipo misto-alternativo)
• No recebimento e na aceitação, a conduta inicial é do particular, que responde por corrupção ativa
• Condutas praticadas de forma explícita ou por insinuações
• Direta ou indiretamente: solicitação pessoal ou por interposta pessoa (coautor/partícipe - inclusive particular)
• A vantagem indevida pode ser de qualquer espécie (posição minorante: somente vantagem patrimonial)
• Não há crime se a vantagem for legal, deve ser indevida/ilegítima
• Para si ou para outrem. Se em favor da administração pública: atípico
• Inclui FP fora de suas funções ou antes de assumir, mas deve estar no âmbito de suas atribuições, não inclui funcionário público aposentado
• Sujeito ativo: funcionário público (crime especial)
• Doutrina: o ato de atribuição em troca de vantagem deve ser indicado
• AP470 (Mensalão) - desnecessária demonstração do ato de ofício prometido
• Se finge ser funcionário público - estelionato
• Pequenos presentes e gratificações não configuram crime
• Bem jurídico: regular funcionamento das atividades públicas + prestígio da moralidade da administração pública (desvirtua)
• Quem oferece/promete vantagem: tipo penal autônomo (exceção dualista à teoria monista do concurso de pessoas)
• Pode haver coautoria ou participação, inclusive de particular
• Elemento subjetivo especial: ânimo de obter vantagem indevida
• Consumação: crime formal e de perigo concreto (não requer produção de resultado natural). Mera solicitação já consuma o crime (no momento da solicitação da vantagem) - prescinde da prática/omissão de ato de ofício
• STF: desnecessária prática/omissão de ato de ofício para consumação - mero exaurimento, mas há aumento de pena se em razão de vantagem pessoal o agente realiza ou omite ato de ofício
• Tentativa admitida, mas incomum (possível apenas na modalidade solicitar e por escrito)
• Majorante no § 1º
• Corrupção passiva própria: negocia-se um ato ilícito
• Corrupção passiva imprópria: negocia-se ato lícito
• Corrupção passiva antecedente: a vantagem é recebida antes do ato de ofício
• Corrupção passiva subsequente: vantagem recebida após o ato de ofício
• Modalidades especiais: art. 3 da L. 8.137/90, art. 299 do Código eleitoral, art. 342 do CP, L. 12.299/2010
• Figura privilegiada no § 2º: crime material, necessária efetiva prática/omissão do ato de ofício. O FP não pratica/omite ato de ofício a fim de receber vantagem indevida, mas simplesmente cede a pedido/influência (diferentemente da prevaricação, em que o funcionário público tem um interesse pessoal) - diminui o desvalor da conduta - redução da pena
• Não há previsão de criminalização da corrupção privada (com exceções em leis especiais)
• Distinção: na prevaricação, o funcionário público pratica/omite ato de ofício para satisfação de interesse ou sentimento pessoal
1.5 - Prevaricação (art. 319)
• Necessária efetiva prática/omissão de ato de ofício
• A omissão/retardamento deve ser indevida, e a prática deve ser contrária à disposição legal expressa
• Se a omissão (definitiva ou temporária) for justificada, não há crime
• Não há intenção de vantagem pecuniária, mas sim em proveito moral ou por motivação afetiva e emocional (razões pessoais)
• Descumprimento da função pública por motivos egoísticos
• Exemplo: beneficiar alguém por ser amigo/parente
• Interesse de qualquer espécie, sendo que o beneficiado pode ser o próprio funcionário público ou terceiro
• Se não se desvenda a motivação do funcionário, responde apenas administrativamente
• Necessário que o MP descreva na denúncia qual foi a motivação/interesse pessoal
• Pequeno atraso no serviço por preguiça ou desleixo é apenas infração administrativa
• Jurisprudência afirma que comodismo, desídia, preguiça são suficientes para configurar, mas há discussão doutrinária
• Crime de mão própria (não admite coautoria, apenas participação)
• Nas modalidades de retardar e deixar de praticar, basta que a conduta ocorra indevidamente
• Na modalidade de praticar, o tipo exige que seja contra texto expresso de lei (norma penal em branco)
• Elemento subjetivo especial: ânimo de satisfazer interesse/sentimento pessoal
• A conduta pode se referir a qualquer ato de ofício
• Crime formal e de dano
• Tentativa admitida apenas na modalidade comissiva
• É diferente da corrupção passiva privilegiada, em que o agente age ou deixa de agir cedendo a pedido ou influência de outrem. Na prevaricação, o agente toma a iniciativa de agir ou se omitir para satisfação de interesse pessoal ou alheio
• Figura equiparada - art. 319-A (L. 11.466/2007) - prevaricação imprópria (crime próprio, modalidade omissiva, tentativa impossível)
2- Crimes praticados por particular contra a administração em geral:
2.1 Resistência (art. 329):
• Insurgir-se, obstruindo a realização de ato legal (quanto ao conteúdo e à forma)
• Se a oposição é contra ato ilegal: conduta atípica
• Pluriofensivo
• Há emprego de força física ou promessa de mal injusto e sério contra a pessoa
• Se a ordem for legal mas injusta - há crime
• A violência volta-se à pessoa do funcionário público ou do terceiro que o auxilia
• Assim, necessário que haja violência ou ameaça (não precisa ser grave)
• Há corrente minoritária que entende que a violência pode ser contra a coisa (mas majoritariamente se entende por dano qualificado)
• A violência/ameaça deve ocorrer no momento da execução do ato, se for antes ou depois, pode haver outros crimes, isto porque a violência deve ser empregada contra a execução do ato
• O funcionário deve ter em seu leque de atribuições, a competência para realizar o ato
• Também há crime se a violência se volta somente ao terceiro que esteja ajudando o funcionário público a cumprir a ordem
• Emprego de violência/ameaça contra dois ou mais funcionários públicos - crime único
• Resistência ativa e passiva (essa última, sem emprego de violência, não é crime)
• A resistência desvirtua o correto exercício administrativo
• A ameaça não precisa ser grave, pode ser escrita ou verbal
• Não é um mero desrespeito ao Estado, há elemento relevante de integridade física
• Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum)
• Funcionário público pode cometer o crime se impede ato de competência de outro agente público
• Sujeito passivo: o Estado, e mediatamente o funcionário público/auxiliar vítima de violência/ameaça
• Elemento subjetivo: dolo - consciência e vontade de obstruir o ato do funcionário público
• Consumação: com o exercício da violência/ameça, independente do resultado
• Crime formal, não sendo necessário que haja efetivamente o impedimento
• Perigo abstrato, desnecessário demonstrar se houve dano efetivo
• Se há efetivo impedimento, aplica-se a qualificadora do § 1º (exaurimento)
• O crime de ameaça é absorvido pelo crime de resistência
• O desacato também fica absorvido pela resistência, exceto se ocorrerem em momentos distintos
• Modalidade especial: art. 236 - ECA
• Violência empregada com fim de fuga após a prisão ter sido efetuada - art. 352 do CP
• Destruição de viatura/paredes grades de estabelecimento prisional para fuga - entende-se que não há intenção de causar dano ao patrimônio público
• Tentativa possível
• Concurso material de crimes (somam-se as penas)
2.2 Desobediência (art. 330)
• O crime ocorre com o mero descumprimento de uma ordem (comissivo ou omissivo)
• Não se aplica se a desobediência for de recomendações ou sugestões
• A ordem legal deve lícita, direta, de caráter imperativo e deve individualizar o destinatário (não há crime na inobservância de comando genérico)
• A ordem até pode ser injusta, mas deve ser legal
• É necessário que o destinatário tenha o dever jurídico de cumprir a ordem
• Se o descumprimento se der por força maior, não há crime
• Questiona-se se há ofensa grave às atividades públicas e se é legítimo configurar crime
• Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum) / Sujeito passivo: Estado
• O funcionário público pode cometer o crime se desobedecer ordem de outro agente público. Se a ordem for dentro de suas atribuições - prevaricação
• Se o agente não sabe que é emanada de funcionário público ou que é ordem - erro de tipo
• Mera conduta e perigo abstrato, consuma-se no momento do desobedecimento da ordem
• Modalidade especial: art. 24-A (L. Maria da Penha) - P. da especialidade
• O crime de desobediência é subsidiário (havendo lei especial, aplica-se esta)
• Se alguma norma civil ou administrativa comina sanção da mesma natureza para um fato que poderia caracterizar crime de desobediência, mas deixa de ressalvar a sua cumulação com a pena criminal, não pode haver a responsabilização penal
• STJ: funcionário também pode cometer desobediência quando descumpre ordem judicial
• Consumação: na modalidade omissiva, ocorre no momento da ação. Na modalidade comissiva: com a expiração do prazo para a ação
• Tentativa possível na modalidade comissiva
2.3 Desacato (art. 331)
• Desrespeitar, ofender funcionário público por qualquer meio (forma livre)
• A denúncia oferecida pelo MP deve descrever o meio de execução, sob pena de inépcia
• Pode ser excepcionalmente cometido por ato omissivo
• O crime deve ocorrer na presença do funcionário público
• Não constitui desacato o tratamento informal ou grosseiro
• Retorsão após ofensa também não é crime
• O desacato deve ocorrer durante o exercício da função ou em outro momento, mas em razão dela (se não há relação com a função, não há desacato)
• Pressupõe que a ofensa seja feita na presença do funcionário público. Em sua ausência: injúria majorada
• A publicidade da ofensa não é requisito do crime
• A caracterização do crime independe de o funcionário público se julgar ou não ofendido
• Bem jurídico: questiona-se se o desacato ao funcionário público ofende o regular funcionamento das atividades públicas + honra do funcionário
• Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), de modo que o funcionário público também pode cometer crime se ofender outro agente público
• Elemento subjetivo: dolo - consciência e vontade de desrespeitar a administração pública
• Se o agente não sabe que se trata de funcionário público - erro de tipo
• Consumação: no momento em que a ofensa chega ao funcionário público
• Crime material e de perigo abstrato
• Tentativa admitida, mas incomum
• Advogados podem cometer desacato
• A ofensa perpetrada ao mesmo tempo contra mais de um funcionário tipifica um só crime de desacato, e não concurso de delitos
2.4 Corrupção ativa (art. 333)
• Tipo misto-alternativo
• Pode ser praticado por qualquer forma (mais comum: oral)
• Condutas praticadas de forma explícita ou indireta, mas é preciso que a oferta/promessa seja clara
• O mero oferecimento/prometimento já consuma o crime (formal) - consumação
• Doutrina dominante: vantagem indevida de qualquer espécie (doutrina minoritária: apenas patrimonial). A vantagem deve ser indevida/ilegítima, não havendo crime se for legal
• Elemento subjetivo especial: ânimo de determinar o funcionário público a praticar, omitir ou retardar ato de ofício
• Há discussão doutrinária sobre a natureza da vantagem
• Pune-se o particular que toma a iniciativa de oferecer/prometer vantagem indevida ao funcionário público a fim de se beneficiar de alguma ação ou omissão do FP
• Oferta: imediata / Promessa: posterior
• O particular deve visar a um ato de ofício específico, de atribuição do funcionário público (elemento subjetivo especial)
• Se o funcionário não tem atribuição para realizar o ato: crime impossível pela absoluta impropriedade do objeto (a vantagem oferecida após a prática do ato não o determinou)
• Se o particular oferece vantagem para evitar que o funcionário público pratique contra ele algum ato ilegal, não há crime
• Se os valores oferecidos forem devidos, o fato é atípico
• Vantagem oferecida após a prática do ato: atípica, porque a oferta não o determinou (não há corrupção ativa subsequente)
• Presente dado ao funcionário público sem o objetivo de receber vantagem - atípico
• Crime comum e de perigo concreto (consuma-se com a chegada a conhecimento do FP sobre a promessa, ainda que ele não a aceite)
• Concurso de pessoas, o funcionário público realiza tipo penal autônomo
• Tentativa admitida, mas incomum (possível na forma escrita quando ocorre o extravio)
• Crime formal (a aceitação da vantagem pelo funcionário público - majorante do § único) e de perigo concreto
2.5 Contrabando (art. 334-A)
• Crime pluriofensivo e formal
• Interesse tributário da Fazenda Nacional
• Introduzir ou retirar mercadoria das fronteiras do território nacional
• Mercadoria: qualquer produto (bem móvel) com valor econômico, deve ser proibida
• STJ passou a admitir o P. da insignificância no contrabando - 2023 (já se aplica ao descaminho)
• A proibição pode ser absoluta (quando não se pode fazer a importação/exportação em nenhuma hipótese) ou relativa (quando há condições que devem ser observadas)
• Não é necessária finalidade comercial ou de venda dos produtos
• Importação/exportação de mercadorias lícitas sem o pagamento do tributo devido configura descaminho
• É um tipo residual (existem diversos outros crimes que proíbem exportação/importação de mercadorias específicas) - P. da especialidade
• Bem jurídico: atividades públicas + bens jurídicos variados (tutela-se a razão pela qual o produto é proibido no Brasil)
• O funcionário pode cometer, mas se tiver o dever funcional de fiscalizar/impedir o contrabando e não o fizer, pratica facilitação de contrabando ou descaminho (art. 318)
• Elemento subjetivo: dolo - consciência/vontade de importar/exportar mercadoria proibida
• Não se exige nenhuma intenção especial ou elemento subjetivo específico (ex: lucro não é exigido)
• Se não souber que se trata de mercadoria proibida - erro de tipo
• Consumação: no momento de ingresso/saída da mercadoria
• Crime de mera conduta e perigo abstrato
• Consumação: se a exportação/importação ocorre por vias regulares - no momento em que ultrapassa a fiscalização alfandegária. Se por vias clandestinas - no momento em que transpõe a fronteira
• Tentativa admitida na importação quando a mercadoria é retida na alfândega antes de sair do país, e na exportação quando a mercadoria é apreendida antes de sair do país
• Nas vias clandestinas não cabe tentativa
• Contrabando e descaminho tinham, anteriormente, a mesma pena (L.13.008/2014)
• Contrabando é a clandestina importação ou exportação de mercadorias cuja entrada no País, ou saída dele, é absoluta ou relativamente proibida. Descaminho é a fraude tendente a frustrar, total ou parcialmente, o pagamento de direitos de importação ou exportação ou do imposto de consumo
• Princípio da insignificância é controverso, por se tratar de crime pluriofensivo
• STF: P. da insignificância - R$ 20.000,00 (não se aplica no caso de reincidência)
• Crime instantâneo com efeitos permanentes
• Há lei especial quando se trata de importação/exportação de entorpecentes e armas
• Competência: prevenção do juízo federal no lugar da apreensão dos bens
• Figura equiparada no § 1º , cláusula ampliativa no § 2º e majorante no § 3º
Disciplina: Direito Penal IV
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