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1- Evolução histórica
1.1 - Doutrina do Direito Penal do Menor:
• O mundo da infância era visto sob prisma penal
• Herança portuguesa
• Casas de misericórdia, roda dos expostos: instituições de cuidado (assistencialismo)
• Códigos penais de 1830 (Império) e 1890 (República): delinquência praticada pelo menor, imputabilidade baseada no discernimento
• Código Penal do Império (1830): menores de 14 anos isentos de imputabilidade, os infratores de idade inferior a 14 anos com discernimento sobre o ato eram recolhidos nas casas de correção até que completassem 17 anos de idade
• Maiores de 14 e menores de 17: penas de cumplicidade (⅔ da que cabia ao adulto)
• Maior de 17 e menor de 21: atenuante da menoridade
• Influência do positivismo no Código Penal da República (1890): a partir dos 9 anos era autorizado retirar a criança do ambiente “viciado” e entregá-la a uma instituição “regeneradora”
• Contexto republicano, entendia-se que quanto mais precoce a internação, mais positivo era o resultado
• Se crianças entre 9 e 14 anos tivessem agido com discernimento, eram recolhidas em estabelecimentos disciplinares industriais podendo ali permanecer até os 17 anos
• Manteve a atenuante da menoridade
• L. 4.242 de 5 de janeiro de 1921 - eliminou o critério do discernimento, o menor de 14 anos passa a ser totalmente improcessável e irresponsável
• Juízo privativo de menores - 1924
• Código de Menores de 1927: assistência e proteção aos menores de 18 anos,tratou de temas como guarda, família substituta, trabalho infantil, não se restringindo ao mundo da pena, passou-se a falar em “criança”
• Menores abandonados e delinquentes
• Serviço de Assistência a Menores (SAM) - 1941 - centralidade do trabalho
• Funabem - 1964
• Febem - governo militar
• Política nacional do bem-estar do menor (marcador unificado) - Brasília
1.2 Doutrina do menor em situação irregular:
• Código de Menores de 1979: adaptou a linguagem, delimitou os menores irregulares - crianças e adolescentes abandonados, vítimas de maus tratos
• Cenário internacional: Declaração de Genebra (1924), DUDH (1948), Declaração Universal dos direitos da criança (1959), • Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), Convenção sobre os direitos da criança (1989)
• A Convenção sobre os direitos da criança especificou a DUDH, reconheceu de modo explícito a criança como sujeito de direitos e opiniões a serem ouvidas e respeitadas, definindo que a criança é todo ser humano menor de 18 anos
• A Convenção possui natureza coercitiva e exige de cada estado-parte um posicionamento
• Estrutura da Convenção: um preâmbulo com 13 considerandos + 54 artigos divididos em: parte 1 (art. 1 ao 41, trazem a substância dos direitos da criança, com elementos definidores e regulamentadores), parte 2 (art. 42 ao 45, estabelecem o órgão e o modo de monitoramento de sua implantação) e parte 3 (art. 46 ao 54, apresentam disposições regulamentares do próprio documento)
• 1984/1985: fóruns do direito da criança e do adolescente foram movimentos prévios que antecederam a convenção
1.3 - Doutrina da Proteção Integral
• É a doutrina dominante que vigora no Brasil contemporâneo
• Convenção sobre os direitos da criança (1989) + Constituição Federal 1988 (arts. 227 e 228)
• Maior flexibilidade em vários temas
• Crianças e adolescentes: sujeitos de direitos, prioridade
• Integração e responsabilidade: família, sociedade e Estado
• Descentralização político-administrativa e participação popular
• Nova terminologia
• Paradigma de constitucionalização de direitos, nova normativa (códigos públicos - novos direitos sociais
• Desafios: adultocentrismo, art. 395 do CC/1916 e 1638 do CC/2002
• Lei 13.010/2014 - Menino Bernardo - revogou o 1638, proibindo o castigo físico, faz referência à LDB
• Reforma - L. 11.698/2008: direito à convivência conjunta, guarda compartilhada
• L. 13.058/2014: destaca os interesses dos filhos
• L. 13.257/2016: marco legal da primeira infância (dos 6 aos 72 meses de vida)
• L. 13.431/2017: sistema de garantia de direitos à criança vítima de violência
2- Convenção sobre os direitos da criança
• Para a Convenção sobre os Direitos da Criança (1989), criança é todo ser humano menor de 18 anos
• Se insere no marco normativo da doutrina da proteção integral
• O direito da criança e do adolescente passa a ser um ramo autônomo do direito
Sofisticação da linguagem no ECA
• Lei 13.257/2016: marco legal da primeira infância, alterou alguns pontos do ECA
• A convenção não adotou um marco inicial para o início da personalidade jurídica, buscando evitar conflitos. Mas o marco inicial da personalidade é indicado no Pacto de São José da Costa Rica - a partir da concepção (1969)
• O ECA é um estatuto, não um código, porque além de ter uma parte substantiva, possui também uma fase processual
• Importância da participação (art. 12)
• A voz e o ECA (arts. 16, 45, 111, 124, 161, 168)
• Art. 100 do ECA - princípios da obrigatoriedade da informação e da oitiva obrigatória e participação
• A Lei da escuta especializada (13.431/2017): aplica-se a todas as premissas do ECA, podendo ser facultativamente aplicada até os 21 anos de idade
• Decisão recente: em função do superior interesse da criança, a ação de família sobre alienação parental deve ter escuta especializada
• Protocolos facultativos: conflitos armados, prostituição e pornografia infantil
• Respeito à dignidade da criança, condição de sujeito de direitos, proteção integral e prioritária, padrão de universalidade e inalienabilidade de direitos
3- O alcance da academia no direito da criança e do adolescente
• Para Cappelletti, o direito da criança e do adolescente faz parte da terceira onda dos interesses coletivos, difusos
• ECA: alteridade, pensar e agir pelo outro em uma abordagem horizontal e dialógica
• Reconhecimento dos direitos fundamentais - sistema de garantias
• Marco histórico da redemocratização - CF/88
• Mudança da gestão pública e empoderamento da sociedade civil, democracia participativa
• Papel da academia de chamar a ciência em uma abordagem multidisicplinar e em construir o direito da criança como um ramo autônomo, tocando concretamente nas feridas sociais
• Outra questão: comunicação com o sistema de garantias como um todo
• Problemática da linguagem é persistente
• Portanto: atentar-se para a linguagem, estrutura e formação
• Escuta especializada (L. 13.431)
4- O paradigma da proteção integral
• Novo modelo normativo, nova construção teórica e novas práticas
• Não desponta com características dogmáticas, é fruto de mobilização social
5- Direito à convivência familiar e comunitária
• Alteração em 2009, com a Lei da Adoção
• Em 2017, além da Lei da escuta especializada, houve também a segunda lei da adoção (Lei 13.509/2017) - previsão da entrega legal (voluntária)
• A entrega legal é sigilosa, mas não anônima, porque se assim fosse, violaria o art. 27 do ECA
• Presença obrigatória do Ministério Público em processos que envolvem a criança e o adolescente
• ECA - art. 19
• Art. 25 - família natural
• Art. 28 - família substituta
• Modalidades de família substituta: guarda (arts. 33 a 35), tutela (arts. 36 a 38), adoção (arts. 39 a 50) e adoção internacional (arts. 51 a 52-D)
• Guarda: não interfere no poder familiar, podendo o guardião se opor aos pais. Se o indivíduo recebeu o status de guardião pelo Judiciário, ele é o responsável maior, ainda que o poder familiar seja dos pais, sendo que a criança pode receber pensão alimentícia dos pais
• Tutela: implica o dever de guarda e ocorre quando não há mais poder familiar
• Adoção: é incompatível com o poder familiar anterior, o filho adotivo tem direito aos mesmos direitos e prerrogativas de um filho biológico. Uma pessoa casada pode adotar o filho do cônjuge apenas se a mãe/pai biológico for destituído do poder familiar, há uma vedação estatutária em relação à adoção por avós e irmãos
6- Conselho de direitos e conselho tutelar
6.1- Conselhos de direito:
• Possuem caráter deliberativo, atuam nos âmbitos municipal, estadual e nacional, formado de maneira parital entre representantes do Estado e da sociedade civil, é vinculado ao poder público mas é independente, atuação não é remunerada (interesse público relevante - art. 89 ECA)
• Atribuições: formular e acompanhar a execução das políticas, fiscalizar o cumprimento da lei, manter um diagnóstico atualizado da situação das crianças e adolescentes em seu território, elaborar, executar e avaliar os planos decenais de direitos humanos de crianças e adolescentes, delibera os recursos dos fundos dos direitos das crianças e adolescentes e acompanha o orçamento público
6.2- Conselho tutelar:
• Órgão autônomo, permanente e não jurisdicional, encarregado de zelar pelo cumprimento dos direitos das crianças e adolescentes
• Cada município precisa ter no mínimo um conselho tutelar composto por 5 membros escolhidos pela população por voto direto para um mandato de 4 anos (eleição municipal organizada pelo CMDCA), sob fiscalização do Ministério Público
• Requisitos para ser membro: idoneidade moral, idade superior a 21 anos, ser residente no município, não ter parentes no mesmo Conselho
• Direitos do conselheiro tutelar previstos no art. 134 do ECA
• Atribuições: atende e aconselha as famílias, aplicando, quando necessário, medidas de proteção e pertinentes aos pais, executar suas decisões, encaminhar notícias ao MP, assessorar o executivo local em programas de atendimento, promover ações de reconhecimento de maus-tratos em crianças e adolescentes, atender crianças vítimas de violência doméstica, representando em juízo para o afastamento do agressor e para a concessão de medida protetiva de urgência
• O conselho tutelar não destitui o poder familiar
7- Prevenção
7.1 - Prevenção geral: arts. 70 a 73 do ECA
• A União e os estados devem elaborar articuladamente políticas públicas e ações para coibir o uso de castigo físico ou tratamento cruel e difundir formas não violentas de educação de crianças e adolescentes por meio do trabalho conjunto do Poder Judiciário, MP, DPE, conselho tutelar, conselho de direitos e entidades não governamentais
• Será realizada: formação continuada e capacitação de profissionais que atuem na proteção dos direitos das crianças e adolescentes, inclusão da proteção nas políticas públicas desde o pré-natal com o objetivo de promover a orientação e campanhas educativas para o público escolar e a sociedade orientando sobre os instrumentos de proteção, incluindo os canais de denúncia
7.2 Prevenção especial: arts. 74 a 85 do ECA
• Entradas a apresentações: menores de 10 anos somente podem ingressar e permanecer nos locais de apresentação quando acompanhadas dos pais ou responsável, ainda que a apresentação esteja dentro da classificação indicada
• Programas de rádio e TV: as emissoras somente exibirão no horário recomendado para o público infantil, programas com finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas, sendo que nenhum espetáculo será apresentado sem aviso de sua classificação antes da transmissão
• Revistas/publicações: não podem conter ilustrações/fotografias de bebidas alcoólicas, cigarro, armas. Aquelas com conteúdo impróprio devem ser vendidas em embalagem lacrada com a advertência do conteúdo, precisa também ser opaca se as capas contiverem mensagens pornográficas ou obscenas
• Casa de jogos: entrada proibida
• É proibido vender às crianças: armas, munições e explosivos, bilhetes lotéricos, revistas e publicações obscenas, produto que possa causar dependência física ou psíquica, bebidas alcoólicas e fogos de estampido e de artifício
• Proibida a entrada em hotel, motel ou congênere, salvo se autorizado ou acompanhado pelos responsáveis
• Ninguém menor de 16 anos pode viajar para fora da comarca de onde reside desacompanhado dos responsáveis sem expressa autorização judicial - exceções no art. 83
• Viagens para o exterior: apenas acompanhada de ambos os pais ou na companhia de um deles, autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida
• Sem prévia e expressa autorização judicial, nenhuma criança/adolescente brasileira pode sair do país em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior
8- Responsabilização estatutária - medidas específicas de proteção, medidas socioeducativas
• CF/88 substitui a punição pela intervenção socioeducativa ou sociopedagógica
• Art. 105 do ECA - abolicionismo? proteção estatutária? desjurisdicionaliozação?
• Medidas específicas de proteção - art. 101
• Responsabilidade como um direito (socioeducação) - em face do ato infracional praticado
• Medidas socioeducativas: responsabilização do adolescente, responsabilidade estatutária
• Espécies de responsabilidade: civil, penal e estatutária (social, educar o adolescente)
• Diferenças entre o sistema estatutário (sociopedagógico) e o direito penal (retributivo)
• Art. 112
• Advertência: art. 115 (não confundir crítica à conduta com crítica à pessoa)
• Obrigação de reparar o dano: art. 116 (ato infracional com reflexos patrimoniais)
• Prestação de serviços à comunidade: art. 117 (tarefas gratuitas de interesse geral, máximo de 6 meses e jornada de 8h semanais, é opcional, vedado o trabalho forçado)
• Liberdade assistida: arts. 118 e 119 ECA - liberdade com condições (mínimo de 6 meses) e acompanhamento por orientador
• Semiliberdade: art. 120 ECA - internação noturna e atividades externas durante o dia, aplicam-se quase todas as disposições que regulam a internação
• Internação: arts. 121 a 125 ECA - medida privativa de liberdade, reavaliação a cada 6 meses e prazo máximo de 3 anos
• Direito da criança e do adolescente - marco histórico, político e social
• O direito penal não serve de paradigma para o direito da criança e do adolescente, ressocialização - mito, seletividade do sistema e violência operacional
• Subsidiariedade do direito penal - ultima ratio
• O ECA prevê um sistema autônomo, não punitivo, mas protetivo e responsabilizador, um modelo mais apto, com condições de responder às demandas concernentes aos atos infracionais, com a pretensão de romper com a ideologia da normalidade punitiva, construindo um sistema alternativo à pena
• O sistema estatutário implica um rompimento com o senso comum instituído: a carcerização, em uma perspectiva garantista
• Direito penal juvenil: cultura da pena - desencadeia a ideia de que os adolescentes são imputáveis
• Arts. 106 a 109 do ECA: direitos individuais
• Arts. 110 e 111: garantias processuais
• Lei 12.594/2012: Lei do Sinase (Sistema nacional do atendimento socioeducativo) - arts. 36 a 48- procedimentos. Arts. 49 ao 51: garantias
• A relação do Sinase com a justiça restaurativa
9- Organização da parte geral do ECA (Lei 8.069/1990):
• Disposições preliminares: arts. 1 a 6 (Título I)
• Do direito à vida e à saúde: arts. 7 a 14 (Título II - dos direitos fundamentais)
• Do direito à liberdade, ao respeito e à dignidade: arts. 15 a 18
• Do direito à convivência familiar e comunitária: arts. 19 a 24
• Família natural: arts. 25 a 27
• Família substituta: arts. 28 a 32
• Guarda: arts. 33 a 35
• Tutela: arts. 36 a 38
• Adoção: arts. 39 a 52
• Direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer: arts 53 a 59
• Direito à profissionalização e à proteção no trabalho: arts. 60 a 69
• Prevenção geral: arts. 70 a 73
• Prevenção especial: arts. 74 a 85
10- Participação e Voz da criança: será que estamos preparados para essa conversa? (Sandra Muriel Zadroski Zanette) - Ensaios sobre o direito da criança e do adolescente, Vol. 1
De início, a autora introduz o capítulo retomando os aspectos históricos da Convenção sobre os direitos da criança e do adolescente e sua inserção na doutrina da proteção integral, enfatizando o direito de as crianças serem ouvidas em qualquer procedimento judicial, previsto no art. 12 da respectiva convenção. Adiante, discute-se a voz como princípio, de modo que a autora retorna às concepções de teoria do direito ao trazer à tona a discussão acerca da distinção entre princípios (mandamentos de otimização satisfeitos em graus variados) e regras (ou são cumpridas, ou não são), como base para o tema e para a compreensão principiológica que tanto a Convenção, quanto o ECA e a própria Constituição Federal veiculam.
Mas adentrando no tema especificamente, o referido capítulo propõe uma reflexão acerca da modernidade ocidental, que, pautada em um viés adultocêntrico, relegou a infância a um segundo plano, promovendo uma gradativa exclusão simbólica. Diante deste cenário, é imprescindível repensar o papel da voz das crianças e o direito de serem escutadas pelas autoridades como seres humanos plenos, de modo que aqui reitero a frase da professora Josiane Veronese, de que a fala é um instrumento primeiro de expressão. Cabe salientar que se trata de um princípio com mais de uma dimensão, visto que traz consigo a relação da criança com o seu círculo de convívio/família e a sua relação com as demais instituições/mundo externo.
Trazendo o assunto para uma realidade mais palpável no Direito, algumas situações onde se mostra necessária a escuta da criança ou do jovem é nos procedimentos de colocação da criança ou do adolescente em família substituta, sendo que é necessário o seu consentimento, também quando ocorre a perda do poder familiar, deve ser garantido às crianças o direito de manifestarem sua opinião, e até mesmo o adolescente autor de ato infracional tem o direito de ser ouvido pela autoridade judiciária e pelo membro do Ministério Público.
Sabe-se, no entanto, que o direito de ser ouvido ainda carece de efetividade e de reconhecimento, um vez que é frequente a confusão entre o direito de ser ouvido em si, que é bastante amplo, e demais procedimentos, como o depoimento especial, que nas varas da infância costuma ser utilizado para a produção de provas, mas que é bastante diverso do direito à voz e à participação do infante nos temas que lhes digam respeito e que sejam de seu interesse. Importante ressaltar que é igualmente fundamental ouvir o não-dito, posto que o silêncio também é fonte para muitas informações e fala por si, como a título de exemplo nos casos de abusos e maus-tratos contra a criança ou adolescente.
Ou seja, é necessário que para além de serem escutadas a serviço do Poder Judiciário, elas sejam ouvidas por si mesmas, sem que elas sejam instrumentalizadas ou que sirvam apenas para aquela finalidade no processo. É preciso que suas opiniões e testemunhos não sejam prejudicados pelo preconceito em razão da idade e que sejam debatidas essas questões, propiciando um olhar mais crítico e ativo, tendo em vista que durante esse exposto de ideias, a autora conclui respondendo à pergunta que se propôs no título do capítulo, que de fato, ainda não estamos totalmente preparados para essa conversa.
11- Aprendizagem: conceito e novas perspectivas (Angela Maria Konrath) - Ensaios sobre o direito da criança e do adolescente, Vol. 2
De início, é muito comum questionarmos às crianças sobre a profissão que gostariam de exercer no futuro, isto porque nossa sociedade contemporânea é movida pelo ideário do trabalho. Compreende-se o trabalho como um meio de obtenção de recursos para a sobrevivência, mas também há um fator que transcende a questão econômica e diz respeito à identidade dos indivíduos que se molda a partir da posição social que ocupam no desempenho de seu ofício.
A autora tem como enfoque o uso da aprendizagem como um modo de contribuir com a erradicação do trabalho infantil, e explora o cerne protetivo desse conteúdo, sendo que a idade mínima para o trabalho no Brasil é de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, que exige idade mínima de 14 anos. Cumpre ressaltar que o trabalho é um direito humano assegurado pela Constituição e também pelo ECA, em seu art. 69, sem que nos esqueçamos que o direito à educação e à instrução deve também ser ponderado na relação ente trabalho e estudos.
Neste sentido, há a proposta do contrato de aprendizagem, que é uma modalidade especial de contrato que tem a finalidade de promover a iniciação teórica e prática para um mercado de trabalho em constante mudança em decorrência da evolução da sociedade e das novas tecnologias já imperantes. Assim, trata-se de um contrato que vincula o empregador, o aprendiz e a instituição de ensino. Quanto aos requisitos de validade, menciona-se que deve ser na forma escrita, o programa de aprendizagem deve ser voltado ao desenvolvimento físico, psíquico e moral, com uma carga horária ajustada ao horário escolar, devendo o estudante cumprir com uma frequência mínima, de modo que além de auxiliar os jovens em sua inserção no mercado de trabalho, é ainda um incentivo aos estudos, evitando a evasão e o abandono escolar, já que a instituição de ensino é diretamente vinculada.
O prazo do contrato é de 24 meses, podendo ser prorrogado caso o jovem seja PCD, e a jornada de trabalho é de no máximo 6h diárias se ainda não tiver concluído o ensino fundamental e de até 8h caso já tenha finalizado essa primeira etapa básica de estudos. Por fim, conclui-se que o mercado de trabalho tem se tornado cada vez mais competitivo, exigindo dos jovens uma formação mais sólida e de qualidade, visto que esse é o feixe atrativo da empregabilidade e deve ser assegurado aos jovens como um direito.
Disciplina: Direito da Criança e do Adolescente
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