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UNIVERSIDADE ESTADUAL DO SUDOESTE DA BAHIA
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E APLICADAS
Curso de Direito
Introdução ao Estudo do Direito II
Mônica Veridiane Amaral Miranda
Matrícula: 200614415
DIREITO SOB O ENFOQUE DA COMUNICAÇÃO
Resenha Crítica apresentada como requisito parcial para aprovação na disciplina Introdução ao Estudo do Direito II, do II semestre do Curso de Direito da Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia ministrada pelo Prof. Dr. Paulo César Martins.
1. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
ROBLES, Gregório. O direito como texto: bases para uma teoria comunicacional do direito. Tradução de Roberto Barbosa Alves. Barueri, SP: Manole, 2005, 110 p.
2. CREDENCIAIS DO AUTOR
Licenciado em Direito no ano de 1970, Doutor em Direito desde 1975, Gregório Robles Mórchon é professor de Direito da Fundação Mapfre- Estúdios, de Madrid, desde 1990.
Catedrático de Filosofia do Direito, na Universidade das Islãs Baleares, desde 1983, com docência em Teoria do Direito, Sociologia Jurídica e Metodologia da Ciência do Direito, Robles é membro correspondente do Instituto Hans Kelsen, em Viena e membro do Comitê de Hans Kelsen Werke; é membro do Comitê Científico da revista Ars Interpretandi, de Pádua; membro da Associação Alexander von Humboldt, da Espanha; membro da Associação Fulbright; Presidente da Associação Seminário de Filosofia do Direito, na Espanha.
Segundo a Editora Manole, Gregório Robles é o mais importante autor da Teoria Comunicacional do Direito, que procura entender o direito como um fenômeno de comunicação e não apenas como uma ordem coativa da conduta humana, um meio de controle social ou um ideal de justiça.
Suas áreas atuais de investigação são as Relações entre Ordenamentos Jurídicos, Linguagem e Direito, Os Conceitos Jurídicos, A Evolução do Pensamento Jurídico de Hans Kelsen e a Sociologia do Direito de Émile Durkheim.
Estas são informações contidas na página oficial do autor na internet, em língua espanhola, atualizada até dia 03 de janeiro deste ano.
3. CONHECIMENTO
Na vida social dos homens, como sistema de comunicação, o direito é linguagem. A Teoria Comunicacional assume esse caráter lingüístico do direito e, conciliando os métodos analítico e hermenêutico, procura investigar os diferentes discursos que se produzem em seu âmbito.
A publicação em língua portuguesa de O Direito como Texto representa um grande impulso para o desenvolvimento no Brasil da Teoria Comunicacional do Direito, área que está em crescente evolução.
Esta obra, publicada originalmente em 1998, na Espanha, possui quatro estudos independentes, e cruza em seu enfoque, com outras do mesmo autor, especialmente Epistemología y derecho (1982), Las reglas del derecho y las reglas de los juegos (1984), Introducción a la teoría del derecho (1988), e Sociología del derecho (2.ª ed., 1997).
No prefácio, Paulo de Barros Carvalho, deixa a pista mestra das idéias que serão encontradas ao longo do livro, quando afirma que a proposta da teoria comunicacional é entender o direito como um fenômeno de comunicação, como linguagem, texto e não apenas como uma forma de coação humana, controle social e justiça.
No primeiro ensaio, Robles utiliza a didática de conceitos, elucidando significados de termos de fundamental importância na estrutura de uma teoria do direito que visa a justapor hermenêutica e analítica no caminho da compreensão do direito como texto. Palavras como decisões jurídicas, normas, instituições, linguagem, ordenamento, sistema, dogmática, ação, são, como o próprio título do ensaio diz, Bases para uma teoria comunicacional do direito. Já nesse primeiro contato, deixa o leitor a par de que essa teoria comunicacional concebe o direito como um sistema de comunicação, cuja função pragmática é organizar a convivência humana mediante a regulação das ações; que cada ordenamento jurídico é um texto gerado por atos de fala- decisões jurídicas; que as decisões produzem texto verbalizado cujas unidades elementares chamamos de normas jurídicas; que as normas jurídicas são o resultado de uma construção hermenêutica que opera sobre o ordenamento; que o conjunto de normas forma o sistema jurídico e as decisões e as normas se articulam em torno das instituições jurídicas. Interessante é a forma como o autor se refere às instituições, trazendo pra nós instituição como um verdadeiro espelho da sociedade, por condensar o espírito de toda uma época.
No segundo ensaio, de uma maneira bastante envolvente, o autor desafia o leitor a responder sobre o que é um texto e, a partir daí nos desenha um conceito: faz um paralelo entre a norma, o jogo e o texto e exemplifica seus pensamentos de maneira quase palpável, com objetos e situações próximos a nossa realidade, a fim de levar o leitor ao ponto chave de abstração necessário para o entendimento da sua teoria. Depois de passear por diversos gêneros de textos, declara ser prescritivo o texto jurídico. Diz que o ato de fala decisão dinamiza o texto jurídico e que toda decisão geradora de novo texto é uma ação, a ação de decidir.
Ele abre o terceiro ensaio sob o título O que é a teoria comunicacional do direito? Conceitua, no primeiro tópico, teoria do direito, como disciplina que estuda o direito em geral, de forma intrínseca, não em suas relações com o mundo exterior. O objeto da teoria do direito é o direito possível. No segundo ponto, Mórchon diz que o direito é criado pelo homem, sendo o produto de várias decisões humanas expressas através de palavras. No terceiro tópico, ele pontua ser a diferença entre o texto jurídico e os demais textos o fato de que através daquele haver a produção de instituições, que se deve à verbalização. Conclui falando que o direito é um conjunto de instituições. Como quaisquer outros textos, o direito pode ser submetido a uma análise lógico-linguística, semântica e pragmática, sendo seus termos jurídicos, respectivamente, teoria formal do direito, teoria da dogmática jurídica e teoria da decisão jurídica. Estes três aspectos da teoria do direito vão preencher o quarto tópico. A teoria formal vem com o estudo da estrutura de todo direito possível, estuda as formas jurídicas, e também pode ser chamada de Teoria Pura do Direito, denominação de Kant popularizada por Kelsen. A teoria da dogmática jurídica tem como objeto a própria dogmática jurídica, suas características, métodos de interpretação e sistematização. Volta seu olhar também aos valores jurídicos institucionalizados. A teoria da decisão jurídica tem um cunho dinâmico, pois estuda a gênese do direito através dos processos de decisão. Robles diz ainda, que “toda decisão jurídica é o antecedente ou o conseqüente da norma”. Ela aborda também o tema da justiça realizada na vida social, a justiça extra-institucional. O quinto tópico traz um paralelo entre a teoria do direito e a sociologia do direito, e enfatiza que a sociologia, sim é que objetiva as condições de existência social do direito.
Para Robles, a teoria do direito é a parte da filosofia geral que se ocupa dos problemas teóricos do direito. E a dualidade entre teoria do direito e filosofia do direito, imposta pelo legislador espanhol (no qual se baseia), é um equívoco que provém de um erro legislativo anterior.
Robles traz também uma discussão sobre ser a teoria do direito uma ciência ou uma filosofia, dizendo ter existido, até o século XIX, um saber unificado, sem qualquer diferença entre ciência e filosofia, importando, somente, construir rigorosamente o saber em qualquer de seus campos. O positivismo acaba com essa unidade, separando taxativamente a ciência da filosofia, sob o argumento de que só constitui verdadeiro conhecimento aquele que produz segurança nos resultados de investigação, referindo-se aí, à ciência. Mas Robles conclui que o conhecimento seguro que talvez atenda a uma necessidade humana de orientação, não passa de um mito. Mesmo porque a razão não pode se deter justamente no ponto em que ela própria comprovou com exatidão; a razão sempre está em busca de novos enigmas, para resolvê-los. Então termina ao concluir que a teoria do direito é uma filosofia do direito de caráter científico, que preserva sua tradição e características filosóficas, ao passo em que assume o compromisso de disciplinar a razão, para trazê-la até o direito.
Robles inicia o tópico O direito como sistema de comunicação, dizendo que para os jusnaturalistas, o direito é o direito justo; para o positivismo, o ser do direito é reger as relações humanas e, em ambos o direito é visto como uma coisa. A teoria do direito contempla o direito como um meio de comunicação social, cuja função consiste na organização do sistema por meio da verbalização das instituições, por meio da expressão lingüística dos conteúdos normativos. “O direito é um sistema de comunicação imperativo, cuja função intrínseca é ordenar a conduta humana”, fala o autor antes de travar mais uma batalha contra o pensamento positivista normativista, que constrói suas idéias na contraposição paralela entre ser e dever-ser. Nele ou a ciência se limita a descrever fatos ou a prescrever normas. Aqui entra Mórchon, veemente com três argumentos para nos convencer de que isso não é aceitável por inteiro. O primeiro deles é constatar que o descritivo nem sempre descreve algo factual; o segundo é nos alertar de que a contraposição descritivo- prescritivo não esgota o campo das funções expressivas da linguagem; e o terceiro é que acreditar que toda norma se expressa sob a forma de dever significa reduzir desnecessariamente a heterogeneidade lingüística das normas jurídicas a um de seus tipos. Por isso, a teoria do direito, trazida por Robles, se assenta em idéias contrárias: uma análise que penetre na linguagem do direito, tem a obrigação de reconhecer a complexidade e heterogeneidade lingüística das normas jurídicas. Estas normas, o autor também trata pelo termo mensagem, cujo significado é: signo dirigido a alguém para mover seu pensamento ou conduta em determinada direção.
No nono tópico, o autor diz que o direito pode ser contemplado como um sistema de normas, de instituições ou de decisões. Mas questiona: “Qual é o elemento básico, a unidade fundamental da construção do direito?” e discorre sobre quatro das muitas propostas de resposta a essa pergunta que estão relacionadas à teoria da relação jurídica, à teoria da norma jurídica, teoria da instituição jurídica e à teoria da decisão jurídica.
A teoria da relação jurídica tem como precursor Savigny, que quer nos dizer que a relação jurídica é a escultura jurídica de uma relação social prévia. A teoria da relação jurídica teve ampla difusão, e entre seus defensores estão Alessandro Levi e Jaime Guasp. Para Levi, todo ordenamento é um sistema de relações jurídicas, sendo estas, o ponto de partida e ao mesmo tempo a unidade elementar do sistema jurídico. O espanhol Guasp, define claramente o direito como o conjunto de relações entre homens que uma certa sociedade estabelece como necessárias. Robles diz que a teoria relacional não pode ser mantida, pois o conceito de relação jurídica é excessivamente complexo para ser unidade elementar e é insuficiente para explicar determinadas parcelas do ordenamento por este não apenas regular relações entre sujeitos.
O anseio da teoria institucional é articular todos os componentes do fenômeno jurídico em torno da instituição, realidade jurídica e ao mesmo tempo social que expressa os valores vigentes. Quem dá destaque à concepção institucionalista são os franceses Hauriou e Renard e o italiano Santi Romano. Recentemente, Weinberger e MacCormick ressucitaram a teoria institucional do direito, mas a tentativa não resulta convincente, porque provoca uma combinação de elementos factuais, normativos e ideais, reproduzindo a teoria tridimensional além de utilizar um conceito impreciso de instituição.
Podemos encontrar traços de uma concepção decisional do direito na teoria ordenamentalista de Carl Schmitt, na teoria geral do direito de Francesco Carnelutti e na posição de Dworkin. Mas vem Mórchon e diz que sem normas jurídicas não há decisão jurídica. A norma é anterior à decisão; esta não tem autonomia própria como decisão, mas apenas quando contemplada no âmbito criado pelas normas do direito previamente estabelecidas. Então, apesar da extrema importância que a decisão jurídica possui na teoria do direito, não irá adotá-la como ponto de partida e unidade elementar da teoria do direito. Nem o conceito de relação jurídica, nem o de instituição, nem o de decisão servem como ponto de partida fundamental da teoria do direito. O primeiro não cobre todo o âmbito da matéria jurídica, e os três são muito complexos e pressupõem sempre a existência das normas.
Ordenamento e norma são os dois conceitos básicos da teoria do direito em seu aspecto formal, mas não se pode reduzir a teoria do direito à teoria da norma jurídica, como fizeram os positivistas. Ela constitui a teoria formal do direito, além da qual, temos a teoria da dogmática jurídica e a teoria da decisão jurídica. Mas o conceito de ordenamento jurídico está sempre presente, em quaisquer dos três níveis da teoria do direito: no formal, como uma estrutura formada por normas; no da dogmática alcança a categoria de totalidade concreta dotada de sentido que pode ser decomposta em instituições; na teoria da decisão, aparece como uma realidade fluida adaptada ou adaptável.
No último tópico do quarto ensaio, ao tratar do problema da validade das regras jurídicas, o autor afirma que a teoria do direito introduziu três significados, selecionados dentre os muitos sentidos diferentes que o termo possui. Validade axiológica, própria dos naturalistas, identificam a validade com o valor; a validade empírica, utilizada pelos sociólogos e juristas, para os quais o direito válido é o direito implantado na realidade social; e validade normativa, tendo como direito válido, o direito juridicamente obrigatório. Robles diz que esse tridimensionalismo nada resolve, porque estas três concepções são incompatíveis entre si, não podendo esperar que de sua combinação surja a solução do problema. Segue falando que é necessário destacar que, das concepções, a que aponta na direção correta é o normativismo da Escola de Viena, pois foi a que mais se esforçou para tentar obter a construção intrínseca dos conceitos jurídicos, mas não conseguiu escapar de elementos alheios a uma teoria focada na forma. Para essa concepção, uma norma é válida quando deriva de uma hierarquicamente superior. Para Robles, o problema de validade das regras do direito não se resolve no âmbito das relações de hierarquia, mas no das relações lógicas entre as regras. O autor nos mostra que a análise formal de tipos de regras, revela a existência de três tipos: as ônticas, as técnico-convencionais e as deônticas. E com o auxílio, muito bem vindo de dois esquemas, demonstra as etapas até se chegar à conclusão de que as regras são válidas porque resultam de decisões intra-sistêmicas válidas, as quais têm a qualidade da validade porque foram adotadas de acordo com as regras ônticas ou técnico-convencionais correspondentes.
O texto tem uma leitura fácil, mas se faz necessário, sim, conhecimentos anteriores para que se entenda o conteúdo dele. É interessante que o leitor já possua uma noção da Teoria Comunicacional, para que não fique pávido com o direito delineado por Robles. Existem, ainda, alguns conceitos que, seguramente, são utilizados partindo-se do pressuposto de um conhecimento prévio dos mesmos.
O próprio tradutor, em nota no final da obra, percebe a conveniência de conectar o leitor ao pensamento do Robles e indica a leitura de outros trabalhos de mesma autoria, para que se compreenda plenamente as idéias contidas em O Direito como texto. Recomenda também, trabalhos frutos de estudos realizados sobre Mórchon e sua conexão com a teoria contemporânea do direito e estudos sobre a crítica que ele tece à teoria pura do direito, entre outros.
4. CONCLUSÃO DO AUTOR
No decorrer do livro, Robles vai se posicionando através de suas conclusões. Esse arremate não tem momento específico para acontecer: pode ocorrer no final de um ensaio ou até mesmo para fechar um parágrafo. Mas o certo é que as ilações de Robles estão por toda parte do livro.
Concluindo o primeiro ensaio, ele fala que a hermenêutica e a analítica são as chaves para compreender a nova proposta de um direito visto como um sistema de comunicação.
Ao falar sobre a diferença entre ciência e filosofia, o autor alerta para a inexistência de um conhecimento que traga total segurança, e limitando-nos às ciências jurídicas, não há tese que não tenha seu opositor, e não há argumento que não sofra contrariedade e esse confronto dialético é que gera o direito.
No final do oitavo tópico do terceiro ensaio, Robles conclui que o direito é um sistema de comunicação, e tem como unidades de mensagem as normas, que são expressões lingüísticas prescritivas. A análise de tais normas revela sua heterogeneidade lingüística. Diz ainda que o direito se diferencia da moral por ser um sistema de comunicação institucionalizado e coativo.
Após uma análise sobre a unidade elementar do direito, o autor conclui que o ponto de partida da teoria do direito é o conceito de ordenamento jurídico enquanto entidade composta por normas jurídicas.
No seu estudo sobre a validade das regras jurídicas, Mórchon chega à conclusão de que não é o fato de derivar de outra regra de nível hierárquico superior que torna uma regra válida, mesmo porque, para ele, o problema da validade das normas jurídicas não se resolve no âmbito da hierarquia, mas sim no âmbito das relações lógicas entre as regras.
Foram várias conclusões parciais que serviram como ponte para se entender a grande conclusão a qual o autor chega, de que “pela palavra se cria o mundo”. O direito, como sendo pertencente ao mundo, não poderia estar alheio a essa regra. Ele próprio diz que “o ser do direito é ser texto, e não estar vigente ou implantado na realidade social, que é uma realidade a posteriori e, por isso, eventual”, ou seja, o direito, como produto da ação humana, é expresso mediante palavras e carente de interpretação. E nessa intenção, entra em cena a hermenêutica que dá origem à norma jurídica e ao sistema, através da análise de regras do ordenamento bruto e dos fatos, agora, sim, pronto para regular a conduta humana, eventualmente.
5. QUADRO DE REFERÊNCIAS DO AUTOR
A concepção de direito em Robles está inserida no paradigma do giro-lingüístico, segundo o qual a realidade é linguagem, ao passo em que a todo momento estamos a interpretá-la. E é dentro desse modelo teórico que ele constrói suas proposições. O direito positivo é visto como um objeto cultural, cuja materialização é a linguagem escrita em sua função prescritiva, construído pelo homem para direcionar o comportamento humano na implementação de certos valores que a sociedade deseja realizar, através da modalização de condutas. O direito se apresenta como um aglomerado de palavras, que, estruturadas, formam enunciados e que, sistematizados, formam textos, e, como todo texto, pressupõe que seja interpretado, que se criem significados.
Logo na primeira página do livro, Robles menciona a função pragmática da teoria comunicacional. A concepção de jogos de linguagem de Wittgenstein- uma importante fonte do giro lingüístico- trata-se basicamente de uma visão filosófica segundo a qual o estudo da linguagem deve ser realizado em uma perspectiva pragmática, ou seja, enquanto prática social concreta, examinando portanto a constituição do significado lingüístico a partir da interação entre falante e ouvinte, do contexto de uso, dos elementos sócio-culturais pressupostos pelo uso, e dos objetivos, efeitos e conseqüências desses usos.
A pragmática não seria, assim, apenas um segmento dos estudos da linguagem, mas o seu campo privilegiado.
Robles afirma que as normas jurídicas são o resultado de uma construção hermenêutica que opera sobre o ordenamento. Essa visão já fora anunciada por Wittgenstein. Os níveis da filosofia da linguagem, segundo Wittgenstein são a semântica que cuida da relação dos signos com seus significados; a sintaxe que se ocupa da relação entre signos e a pragmática que trata da relação dos signos com seus usuários. Transposto isso para o plano do direito, tem-se a concepção pragmática da norma jurídica, segundo a qual se tem enunciados ou textos normativos que se colocam no plano do dado. A norma jurídica é o construído, e essa construção se faz pela via da hermenêutica. Mais semelhança entre Robles e Wittgenstein é encontrada quando este diz que a interpretação hermenêutica não é somente do texto, mas também dos fatos, e aquele pontua que o mesmo movimento pode ter vários significados, que dependerão do contexto situacional e do discurso comunicacional dentro do qual se insere a ação. E completa falando que esta operação hermenêutica pressupõe conceber a ação também como texto. Mais uma vez, motivado pela filosofia de Wittgenstein, Robles conclui: “Pragmática, semântica e sintática são as três operações possíveis do texto jurídico”.
Robles tem uma grande fonte da teoria comunicacional, que é o alemão Jürgen Habermas. Habermas vem de uma discussão protagonizada por alguns filósofos frankfurtianos a respeito da transformação pela qual passaram as sociedades industriais nesse processo de modernização. Habermas posiciona-se radicalmente contra a universalização da ciência e da técnica, isto é, contra a penetração da racionalidade científica, instrumental, em esferas de decisão onde deveria imperar um outro tipo de racionalidade: a racionalidade comunicativa. A causa dos graves problemas da sociedade industrial moderna, para Habermas, não reside no desenvolvimento científico e tecnológico como tal, mas, sim, na unilateralidade dessa perspectiva como projeto humano, que deixa de lado a discussão sobre questões vitais em torno das quais uma sociedade decide o rumo da sua história. Habermas visualiza o resgate de uma racionalidade comunicativa em esferas de decisão do âmbito da interação social que foram penetradas por uma racionalidade instrumental, vislumbrando a possibilidade de que, através do diálogo, o homem possa retomar o seu papel de sujeito.
As comunicações que os sujeitos estabelecem entre si, mediadas por atos de fala, dizem respeito sempre a três mundos: o mundo objetivo das coisas, o mundo social das normas e instituições e o mundo subjetivo das vivências e dos sentimentos. As relações com esses três mundos estão presentes, ainda que não na mesma medida, em todas as interações sociais. Habermas propõe um modelo ideal de ação comunicativa, em que as pessoas interagem e, através da utilização da linguagem, organizam-se socialmente, buscando o consenso de uma forma livre de toda a coação externa e interna.
Vinculado ao modelo da ação comunicativa, Habermas apresenta a situação lingüística ideal: o discurso. Para ele, discurso refere-se a uma das formas da comunicação ou da fala que tem por objetivo fundamentar as pretensões de validade das opiniões e normas em que se baseia implicitamente a outra forma de comunicação ou fala, que chama de “ agir comunicativo” . Ele nos dá quatro pressupostos que têm que estar presentes num discurso para que haja ação comunicativa. Esses pressupostos são: Todos devem ter a possibilidade de participar de uma situação de fala; os conteúdos transmitidos no discurso têm que ser inteligíveis; imprescindibilidade de que os interlocutores sejam verdadeiros; tem que haver coerência entre o discurso e a situação em que as pessoas estão inseridas.
Mórchon pontua nessa obra que o direito existe como fenômeno social real na medida em que os membros da sociedade acatam as normas, o que requer sua prévia produção verbalizada (alguém tem que emitir a mensagem) e a prévia compreensão desta (os membros da sociedade devem estar dispostos a entender). Fala que o direito só pode ser implantado na sociedade, quando os destinatários podem entender seus conteúdos verbalizados. Creio que a semelhança entre esse pensamento e a teoria de Habermas, não seja coincidência.
Para Habermas, o Direito é um discurso que surge dessas situações dialogais.
Interessante pontuar que este filósofo, recentemente, transpôs de modo mais explícito as questões filosóficas e antropológicas que defendera na Teoria do Agir Comunicacional para o plano do funcionamento do Estado de Direito. As leis que regulam a atividade institucional do Estado são, pelo menos parcialmente, legitimadas pelas práticas discursivas racionais dos seus destinatários e representantes, implicando mecanismos de formação de vontade e da opinião pública, que emergem do espaço público como instância autônoma de dinamização da sociedade civil. A lei é vista como o mecanismo que autoriza e possibilita a transformação do poder comunicativo em poder administrativo.
Para dar conteúdo à sua visão sobre filosofia jurídica e instituições, Robles se utiliza do alemão Radbruch, ex professor de direito na Universidade de Heidelberg, e integrante da corrente de filosófos do direito jusnaturalista que entende que o direito deve estar fundamentado no justo e não somente numa mera adequação do direito como sendo aquilo que a lei diz que é direito em determinado momento histórico; e do espanhol Legaz Lacambra, ambos, referência no modo de entender a filosofia jurídica. Robles diz que “a teoria comunicacional do direito pode apenas reivindicar a reflexão sobre o sentido das instituições [...], já que é nas instituições jurídicas que se condensam de maneira mais formalizada os processos sociais de comunicação.”
Entre outros, Kant e Hegel também forneceram embasamento ao discurso de Robles.
O direito tem sido objeto de estudos e interpretações, em seus aspectos históricos, políticos, econômicos, culturais, geopolíticos, religiosos, filosóficos e lingüísticos. Mórchon desenvolve toda a sua idéia através de comparações com teorias de filósofos que se dedicaram ao estudo do direito e filósofos que introduziram a linguagem no centro de muitas discussões. Há casos em que a comparação elege relações, processos e estruturas, procurando combinar configurações sincrônicas e diacrônicos. É o que acontece, quando o autor evoca, apoiando-se no método comparativo, o pragmatismo, o jusnaturalismo, o positivismo, o normativismo, o tridimensionalismo, e a partir de análises dialéticas, ele vai se posicionando e traçando a sua teoria.
6. APRECIAÇÃO
a. JULGAMENTO DA OBRA
Segundo Robles, o pensamento jurídico se desenvolveu, ao longo de sua história, sob a forma de três modelos epistemológicos: a teoria do direito natural, a filosofia do direito do positivismo e a atual teoria do direito.
O jusnaturalismo surgiu na antiga Grécia. A afirmação da existência de um “justo por natureza” que se contrapõe ao “justo por lei” é depois completada por vários sofistas.
O Jusnaturalismo foi elaborado, na cultura grega, principalmente pelos estóicos, para quem toda a natureza era governada por uma lei universal racional e imanente. Cícero defendia a existência de uma lei “verdadeira”, conforme a razão, imutável e eterna, que não muda com os países e com os tempos e que o homem não pode violar sem renegar a sua própria natureza humana. Cícero trouxe o conceito de Direito Natural para a cultura romana, e um dos maiores juristas, Ulpiano, defendia a idéia de direito natural como instinto.
Na Idade Média, usa-se o conceito de Direito Natural construído e atribui-se ao Deus Cristão a origem deste direito. Quem pôs fim a esta confusão de idéias foi Santo Thomás de Aquino (Séc. XIII) que entendeu como “lei natural” aquela fração da ordem imposta pela mente de Deus, governador do universo, que se acha presente na razão do homem: uma norma, portanto racional.
Na modernidade, onde o homem volta a ser a medida de todas as coisas, a idéia de Direito Natural é absorvida e adaptada. A doutrina do holandês Hugo Grócio põe o direito natural como fundamento de um direito que pudesse ser reconhecido como válido por todos os povos (aquilo que virá a ser o direito internacional). Grócio afirmou que tal direito é ditado pela razão, sendo independente não só da vontade de Deus, como também de sua própria existência. O Direito Natural passou a ter sua fonte exclusiva de validade no ser humano. Defendia também que as leis positivas deviam se adequar ao direito natural. Isto está presente em todas as grandes declarações.
No final do séc. XVII e principalmente no séc. XVIII surgem novas idéias que vão dar uma “nova cara” ao jusnaturalismo, ressaltando fortemente o aspecto subjetivo do direito natural, ou seja, os direitos inatos. É precisamente devido a esta sua característica que o Jusnaturalismo moderno, isto é, dos séculos XVII e XVIII, molda profundamente as doutrinas políticas de tendência individualista e liberal, expondo com firmeza a necessidade do respeito por parte da autoridade política daqueles que são declarados direitos inatos do indivíduo. Mas para Mórchon “o jusnaturalismo moderno vincula a reflexão sobre a justiça a uma concepção normativista do direito. O jusnaturalismo clássico, que começa em Aristóteles, enlaça tal reflexão com os processos de decisão jurídica.” E conclui: “É mais aceitável essa segunda posição”. E ele cuida muito bem da decisão jurídica em sua obra.
Robles diz que a teoria do direito natural praticamente monopolizou o panorama até finais do século XVIII, quando começa a se impor o positivismo jurídico, que nega a existência do direito natural e proclama o direito positivo como único objeto de conhecimento científico, deixando para a filosofia a expressão de subjetividade, os valores. E é nesse período que surge o termo alemão Rechtsphilosophie.
A partir do positivismo jurídico, justiça passou a ser uma qualidade daquilo que é legal. A legitimidade e a legalidade tornaram-se uma só entidade. Após o positivismo jurídico legalista, o neopositivismo kelseniano também se posicionou contra as tendências jusnaturalistas e qualquer relação entre Direito e Justiça, enquanto objeto de conhecimento da Teoria do Direito. A apreciação do que é justo foi enclausurada no âmbito da Moral. O caráter estritamente normativista da obra de Kelsen opera com a distinção kantiana entre ser e dever-ser. Uma Teoria do Direito é uma teoria do dever-ser jurídico, por isto, a Teoria Pura do Direito tem como objeto o estudo das normas jurídicas e não de seu conteúdo ou do contexto em que se inserem. Portanto, nenhuma carga valorativa pertinente a seu objeto pode pesar no enfoque kelseniano. Com o positivismo o Direito passou a ser considerado então como um conjunto de normas a ser coercitivamente aplicadas pelo Estado com vistas a um bem comum.
A partir de meados do século XX, a crise do positivismo suscita um debate sobre a distinção entre ciência e filosofia, paralelo citado e discutido por Robles em sua obra. Ele é adepto à destruição dessa contraposição entre filosofia e ciência, fruto do positivismo, e que arrasou a unidade do conhecimento. Com o positivismo a filosofia se converte em disciplina residual, ficando reservado à ciência o caráter de verdadeiro conhecimento, sob alegação de esta produzir segurança dos resultados de investigação. Robles vai mais a fundo quando evoca uma classe revolucionária em seu texto ao pontuar que “esta ânsia por segurança é principalmente a manifestação do desejo de segurança terrena própria da mentalidade da burguesia, que é a classe social que provoca a revolução científica”. Com o fim da Idade Média, o paradigma do Direito Natural foi, pouco a pouco, sendo abandonado nas discussões dos filósofos do Direito, à medida que o Estado Burguês se implantava após a Revolução Francesa. Era o momento de ascensão do capitalismo. A Revolução Industrial, por seu turno, passou a exigir respostas mais rápidas do direito às demandas sociais, o que era inviável para o direito costumeiro. Na França, o Código de Napoleão foi a consagração das conquistas da Revolução Francesa, uma vitória da razão sobre formas espontâneas de expressão cultural, e serviu de pedra angular a toda postura positivista. Através da Escola da Exegese, houve a redução do direito à lei. O positivismo da Exegese atendia aos interesses da nova classe dominante que atingiu o poder: a burguesia, que almejava, através das normas positivadas, diminuir a discricionariedade dos juízes ingressados na magistratura por interesses aristocráticos.
O terceiro modelo epistemológico, a teoria do direito, trazida para nós pelo autor Gregório Robles, é uma disciplina que estuda o direito possível geral, de forma intrínseca, através das etapas: ler, interpretar e compreender. A teoria do direito, em seu nível de teoria formal do direito, ao estudar as formas jurídicas, anda de mãos dadas com o normativismo de Kelsen; em seu nível de teoria da decisão jurídica retoma o tema da justiça, para o qual se concentraram os maiores esforços de investigação da doutrina do direito natural, mas que tem sido, por obra do positivismo, o mais desprezado de todos os assuntos da filosofia tradicional. A teoria da dogmática contempla a justiça institucionalizada; a teoria da decisão aborda o problema da justiça extra-institucional, a justiça que todo direito deve realizar na vida social. Robles diz que a mentalidade positivista lançou este tema ao lombo da ideologia, do não-científico: “O positivismo jurídico reduziu o tema da decisão a ponto de torná-lo [...] um tema extracientífico [...]. Mas a moderna corrente filosófica de reabilitação da filosofia prática [...] pôs novamente em voga [...] o tema da argumentação racional no direito”. Essa de reabilitação filosófica marcou as recentes décadas de setenta e oitenta. Para esse movimento, os pensamentos de Rawls e Habermas tiveram papel de destaque. Ambos os filósofos propõem uma crítica severa do utilitarismo reinante na filosofia política contemporânea bem como a rejeição das diversas formas de irracionalismo no âmbito da filosofia moral, instaurando assim, de modo já duradouro, a interrogação central sobre o tema da justiça.
Robles não compartilha com Kelsen de sua forma extrema de irracionalismo ético que considera a justiça como um ideal irracional.
Mórchon, ao tratar da validade das regras jurídicas, se posiciona também em relação ao tridimensionalismo. Para Miguel Reale, direito é fato, valor e norma. Reale diz que a norma jurídica possui validade formal ou eficácia quando está apta a surtir seus efeitos no mundo jurídico e social; adquire validade social ou efetividade, quando a norma é aceita e vivida na sociedade; e validade axiológica ou legitimidade, quando a norma recepciona os valores prestigiados na sociedade. Visão extremamente idealista, que para Mórchon nada resolve, por ser, essas três concepções incompatíveis entre si, não havendo um conceito eclético de validade que as harmonize, pois cada uma delas reclama para si a exclusividade de sua definição, com prejuízo das demais.
Luhmann conduz a discussão sobre legitimidade da seguinte forma: para ele a legitimidade nada tem a ver com valor, mas com os procedimentos institucionalizados de sua elaboração. E quais são esses procedimentos? Eleições, procedimentos administrativos, processos legislativos, processos judiciais, etc. Se a norma seguiu esse procedimento, ela é legítima. Luhmann aponta para um direito com esvaziamento conteudístico. Para Reale o sistema político elabora as normas e o sistema social elabora os valores, e esses valores informam as normas. Essa é a teoria da legitimidade para Reale. Para Luhmann, tudo se resolve no interior do sistema político, porque o próprio sistema político é que elabora as regras procedimentais. Para Reale a legitimidade é extra-sistêmica, para Luhmann é intra-sistêmica. Por conseguinte, se o que importa é seguir os procedimentos, daí advém a legitimidade, tenha a norma o conteúdo que tiver, é sinal de que ele está preocupado com os efeitos mensuráveis dos procedimentos, por essa razão, o direito pra ele não é um direito normativo, mas um direito centrado nos efeitos performativos. Para Robles, as regras são válidas porque resultam de decisões intra-sistêmicas válidas, as quais têm a qualidade da validade porque foram adotadas de acordo com as regras ônticas ou técnico-convencionais correspondentes. A teoria pura do direito nos habituou a representar as relações entre regras como uma relação exclusivamente hierárquica, conectando o problema de validade das normas jurídicas com as relações de hierarquia existentes entre elas. Para essa concepção, uma norma é válida quando deriva de uma hierarquicamente superior. Para Robles, o problema de validade das regras do direito não se resolve no âmbito das relações de hierarquia, mas no das relações lógicas entre as regras.
Robles e sua teoria do direito, tentam superar os preconceitos do positivismo e sua maneira de enxergar o direito somente como uma ciência, desligado de valores, principalmente da justiça; como algo pronto a ser aplicado, sem necessidade de adequação aos fatos, sem passar pela hermenêutica e com regras validadas por uma hierarquia. Porém, sem determinar, um retorno ao tradicional jusnaturalismo, procuram propor um pensamento que seja capaz de pôr ordem no mundo intelectual do direito, de modo a recuperar temas que haviam sido expulsos da ciência jurídica, em especial o tema da justiça.
b. MÉRITO DA OBRA
Gregório Robles Mórchon ensina que a Hermenêutica Jurídica, no nível semântico da linguagem, vai se defrontar com o papel da interpretação jurídica: a investigação dos significados.
O livro nos desperta para um método ainda novo na investigação dos diferentes discursos do direito- agora analisado sob seu aspecto lingüístico pela teoria comunicacional- o método hermenêutico-analítico. Por isso, tamanha importância a diferença entre ordenamento e sistema, este já passado pelo processo hermenêutico.
A originalidade do texto está, justamente, na miscelânia do autor na explanação da teoria comunicacional completamente voltada para o direito. Ele faz um apanhado de idéias de outros pensadores, que tratam da linguagem, suas vertentes e extrema importância nas relações humanas e as lança todas na direção do direito, a fim de provar, com uma abordagem inovadora, que o direito é texto, pois é passível de interpretação; é gerado por atos de fala através das decisões; processos sociais de comunicação se condensam nas instituições jurídicas, que são criadas e mantidas através da verbalização e ainda pode ser classificado utilizando-se uma das funções da linguagem- a prescritiva.
É um abrir de olhos, para essa nova proposta de estudo do direito, reunindo estudos já realizados, mas deixando mais palpável o ser linguagem, o ser texto do direito. Até mesmo a legitimidade das regras jurídicas, em Robles, tem grande ligação com a linguagem, pois advém de decisões válidas.
Em suas andanças, na ânsia de criar um clima favorável para introduzir a concepção que está nascendo, o autor vai tentando quebrar conceitos já instalados na doutrina e que parecem ser daninhas ao novo pensamento. Robles prega a destruição da dualidade entre filosofia e ciência, ao passo que diz que “não há tema que não seja filosófico”.
É inegável a importância do que Robles tanto ratifica, para a compreensão da nova tendência. O processo hermenêutico nele adquire um sabor bem mais apimentado, conclusão fácil de ser tomada quando da leitura da passagem que diz: “Esse texto bruto se transforma em sistema em virtude de um exaustivo labor hermenêutico de construção, graças ao qual as manifestações caóticas contidas no texto originário adquirem o caráter e a consistência da ordem”. Um pouco mais adiante, ele diz que o sistema jurídico é um sistema de proposições lingüísticas dirigidas [...] à ação humana.” A riqueza desses trechos consiste em decretar que não são aqueles enunciados normativos mortos que garantem a ordem, mas o resultado da interpretação deles- como exige um bom texto- junto à conduta humana- que é um significado unitário que um conjunto de movimentos tem e por ser um significado é passível de ser expressa em linguagem. Aqui mais uma vez entram leitura, interpretação, significados, linguagem, expressão.
Como foi dito acima, o autor vai colocando teorias que marcaram a história do direito, e segue se posicionando através delas, positiva ou negativamente, construindo um outro olhar do direito, um direito que por ser dinâmico, não poderia deixar de acompanhar a evolução da sociedade a qual ele serve. Vivemos na era da globalização, que conta com a revolução na comunicação para acontecer. E essa revolução está presente em todos os lugares, em todas as áreas, mexendo profundamente na sociedade. A necessidade de se comunicar das gentes, assume uma importância tão grande, que hoje, tudo se dobra a ela, percebendo, no fim, que a vida gira movida por processos comunicacionais. E Robles, apresenta ao direito esse novo mundo, e mostra ao mundo que o direito também é texto.
c. ESTILO
Robles tem um estilo que prima pela coerência e simplicidade. Apesar da tentativa de mostrar que todo o direito se encontra inserido na nova teoria exigir um maior esforço do leitor para acompanhar o raciocínio desenvolvido, em momento algum, o autor abriu mão da coerência, sempre mantendo sua linha de pensamento, porém sem intransigências, ou seja, ao se render às idéias de determinada corrente filosófica, não esperava que ali morasse a verdade absoluta, como ao criticar outra escola de pensamento, não admite somente censuras.
Levando em consideração que o direito é muito vasto, recheado de reentrâncias, pode-se dizer que o autor foi primou também pela concisão, característica extremamente necessária quando se trabalha com temas que dão margem a muitas ramificações.
A redação, desconsiderando aspectos de contextualização, analisando as frações individualmente, apresenta-se muito bem elaborada, contendo diversos exemplos quotidianos, argumentos e mensagens inteligíveis e bastante persuasivos, com uma linguagem isenta de equívocos de gramaticais, porém bastante acessível, que ajudam a tornar a leitura de O Direito como Texto ainda mais interessante, mesmo aos leitores que ainda não tiveram contato com Teoria Geral ou Filosofia do Direito.
Apesar de ser um texto que tem uma área de interesse limitada, sua linguagem simples permite o entendimento de quem o lê. Digo, por não ser um texto prolixo, ainda que o leitor não tenha conhecimento anterior nenhum com relação ao assunto, não terá dificuldade em ler e compreender o sentido das palavras, dos períodos, e daí abstrair a mensagem que o autor quis passar.
Durante todo o texto, ele prova querer deixar bem claro suas idéias. Sempre voltando a falar de conceitos outrora citados, rediscutindo-os em um novo contexto, dando um novo enfoque para que o leitor não perca o que já foi dito. Robles é professor, e parece ter utilizado bastante a didática de sala de aula, para a qual é importante a retomada, sempre que possível, dos principais pontos da matéria de estudo, para que haja uma boa fixação por parte do aluno. Verdade é que, por vezes, beira à exaustão a insistência com que alguns termos são recuperados, mas analisando de forma positiva o estilo, pode-se dizer que o autor prima por um texto que seja bastante elucidativo, mesmo que caia numa repetição fatigante.
d. FORMA
A obra é dividida em quatro capítulos: Bases para uma Teoria Comunicacional do Direito; O Direito como Texto; O que é a Teoria Comunicacional do Direito? e Sobre o Problema da Validade das Regras Jurídicas.
No primeiro capítulo são trabalhados alguns conceitos, necessários para o entendimento do pensamento que será desenvolvido. No segundo ensaio, é feito um paralelo entre vários tipos de textos, como carta, novela, Bíblia, um texto histórico, até chegar ao texto jurídico, que é o que interessa, cuja descrição é feita a fim de levar o leitor a começar a perceber o direito como sendo texto. Adiante dá enfoque à teoria da decisão, que traz a decisão como geradora do texto jurídico através dos atos de fala, e à teoria da ação que trata da ação geradora de texto e da ação constituída no texto. O terceiro momento se inicia com o conceito de teoria do direito com posterior divisão em três níveis e suas relações com a linguagem. Segue com a definição do direito como texto por sua expressão que se dá em palavras e a importância da hermenêutica, com a noção de ordenamento como verbalizador, acompanhado de distinções entre teoria do direito e sociologia do direito, entre teoria do direito e filosofia do direito e entre ciência e filosofia. Apresenta o direito como sistema de comunicação, por ser um conjunto de mensagens de função prescritiva discutindo depois qual seria a unidade elementar do direito. E no último estudo, no qual surge a questão da validade das regras jurídicas, o problema é solucionado no âmbito da decisão- um ato de fala- válida.
Observando essa breve pincelada, sentimos que há lógica entre as subdivisões que compõem a obra, que são temas interligados. Mas existem ressalvas a essa afirmativa, porque, muitas vezes, não fica evidente a relação que gera a lógica.
É complicada a passagem de um tópico a outro, porque num primeiro momento, numa primeira leitura, fica difícil identificar a ligação daquilo que está sendo lido, com o que acabou de ser visto, e do conjunto com o que foi proposto seja no título da obra, do capítulo ou do tópico. Falo do título, pois ele é parte essencial do texto. O contato com qualquer texto, se inicia no título. Ele é o cartão de visita, do qual o escritor dispõe, não somente para dar nome ao seu escrito, mas também para convidar o leitor a conhecer o seu pensamento.
A utilização de termos e conceitos que têm similitude, fornece uma impressão de seqüência; a aproximação de um novo tópico, cria a expectativa de que lá estará o esclarecimento do que se está lendo, e aí vem a frustração da chegada de um outro instante no qual não somente não se encontra a continuação do que ficou no ar, como surge algo novo, que não fora posto ali em vão, mas demanda várias leituras até que compreenda o mais recente integrante do raciocínio.
A divisão dá uma sensação de encadeamento lógico, porém o que ocorre é que, muitas vezes, para se obter uma resposta, é necessário percorrer várias páginas, com a desagradável angústia de sentir que ainda falta uma peça para fechar o quebra-cabeça. Mas, nada que uma segunda passeada pelo texto, não resolva. Natural.
É que na verdade, a obra parece ter sido fruto de uma compilação de textos com um ponto de convergência. Essa convergência fica clara, principalmente, no tópico Conclusão, no primeiro ensaio.
O principal problema da obra em análise, instigante e provocadora, é justamente esse desejo de colocar num só momento as críticas e as quebras de paradigmas, o que acaba por deixar o leitor, não raras vezes, sem compreender o ponto ao qual se quis chegar.
e. INDICAÇÃO DA OBRA
A obra é interessante na formação de acadêmicos, auxiliando na expansão da noção de direito; não menos atraente seria também para graduados, conhecer o direito com uma nova roupagem, sob uma linguagem diferente.
A obra é endereçada a disciplinas de cursos de Direito, em especial a matérias de Introdução ao Estudo do Direito, Sociologia do Direito, Filosofia do Direito, e suas equivalentes. Mas as idéias presentes nessa obra, seria de grande valor também em cursos de Comunicação Social, Ciências Sociais e Letras.
f. CONSIDERAÇÕES FINAIS
No decorrer dessa análise crítica, várias conclusões foram colocadas.
Existem algumas conclusões retiradas do autor da obra resenhada e outras deduzidas através das colocações do mesmo. Os comentários que recheiam este trabalho vão formando a conclusão a qual o estudo da obra levou. Apesar das críticas tecidas, não foi tirado, em momento algum, o mérito dessa obra que traz uma visão já ensaiada por outros importantes pensadores, não sendo, então muito original, mas que foi apresentada de maneira bastante inovadora, criativa, nos fazendo ficar à vontade com o direito que andava em demasia afastado da comunidade, sendo matéria de jurista e somente de jurista.
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