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A banalização da utilização do Instituto da Desconstituição da Personalidade Jurídica pelo Fisco tem causado inúmeros transtornos para os sócios minoritários que não possuem qualquer tipo de poder de gestão nas empresas devedoras. As consequências dessas práticas desenfreadas pelo Fisco vem mexendo com todas as estruturas e relações societárias das empresas, em especial as empresa familiares, aquelas onde os sócios herdam cotas, mas não possuem qualquer poder de gestão.
Ocorre que, diante da não localização de ativos financeiros, bens passíveis de penhora e confirmada à dissolução irregular da sociedade, o Fisco - na ânsia de cobrar seu crédito tributário - solicita ao Poder Judiciário a Desconstituição da Personalidade Jurídica, redirecionando a execução fiscal para todos os sócios da empresa, até mesmo para aqueles que possuem capital mínimo sem qualquer poder de gestão.
Contudo, para o deferimento deste redirecionamento pelo Poder Judiciário, não basta a simples inadimplência no recolhimento de tributos, deve-se ater a fatos que comprovam a conduta com excesso de mandato ou infringência da lei. Além disso, e o mais importante, é a análise do contrato social ou estatuto, constatando qual o sócio possui poder de gestão, bem como a divisão social das cotas.
Ademais, para haver o redirecionamento, cabe ao Fisco o ônus probatório da infração legal, pois a responsabilidade dos sócios não é objetiva, exigindo a configuração de alguma das hipóteses fáticas ali descritas, principalmente aliadas à análise do Contrato e Alterações Sociais e Estatutos.
No caso de sócios minoritários que não possuem poder de gestão e que não exerceram nenhuma atividade de gerência na sociedade, devem ser excluídos e eximidos de qualquer responsabilidade ou redirecionamento.
O Poder Judiciário não pode, ao bel prazer, deferir os pedidos genéricos de redirecionamento do Fisco, mas sim analisar cuidadosamente os fatos, bem como os Contratos e Alterações Sociais e Estatutos, pois, caso contrário, não será possível o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios.
O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, eximindo, assim, os sócios sem poder de gestão que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do sócio administrador.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou esse entendimento, conforme os seguintes EAg 1.105.993/RJ, AgRg no Ag 1.345.913/RJ, AgRg no Ag 1.005.938/RS e AgRg no REsp 1.060.594/SC.
Dessa forma, tanto o Fisco e o Poder Judiciário devem se ater aos fatos ilegais, principalmente aos Contratos, Alterações e Estatutos Sociais das empresas, confirmando a situação de gestão das mesma e eximindo de qualquer responsabilidade os sócios que não possuem poder por falta de capacidade administrativa ou de gerência. Logo, não podem ser responsabilizados conforme previsto no artigo 135 do Código Tributário Nacional.
Harrison Nagel
Nagel & Ryzeweski Advogados
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