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DIREITO PENAL E AIDS
Francisco Carlos de Aguiar Neto

Resumo:
Este artigo tem como premissa discutir a respeito do tratamento Jurídico Penal da transmissão da AIDS, ou seja, a responsabilização penal ou a imputabilidade penal em relação aos agentes portadores do Vírus da Imuno Deficiência Adquirida , onde podem ocorrer situações em que figurem tanto como sujeitos ativos, bem como passivo, dolosa ou culposamente, de disseminação do citado vírus.


A abordagem do assunto levará em conta o ordenamento jurídico interno e já existente, visto que não fora feita nenhuma modificação legislativa, até o momento, no que tange a tipificação e sanções penais de pessoas portadoras da Aids, que transmitirem dolosa ou culposamente a Aids, sendo feita uma hermenêutica que dê subsídios para o enquadramento da conduta como fato típico, antijurídico e culpável, como prega a maioria da doutrina na teoria geral do delito. Contudo é nessa preocupação que levantaremos neste artigo analises de casos específicos, ou seja, hipóteses, relacionadas a punição de agentes que intencionalmente ou não, disseminam o vírus da Aid’s. Pois dado as características desta doença e as vias de transmissão hoje reconhecidas, abordarei algumas questões complexas e importantes no âmbito da ciência punitiva, num breve estudo em bases do Direito Penal hodierno.


Porém, não existe a pretensão de abranger todos os enfoques que a temática permite e mesmo que se quisesse seria impossível. Tentarei, nos limites do que se dispõe a lei, e do que foi pesquisado em livros e em entrevistas, enfocar a discussão sobre a eficácia e aplicabilidade do nosso sistema penal dentro das dificuldades existentes no nosso ordenamento jurídico, visto que ainda não existem normas especifica para o referido objeto de estudo, ou seja, notadamente os portadores do vírus HIV.



Palavras Chave: Aid’s, Imputação Penal, Ordenamento Jurídico Penal.


*A Aids, ou Síndrome da Imunodeficiência Adquirida, pode ser provocada pelo HIV que se encontra no sangue, no líquido claro que sai do pênis antes da ejaculação, no esperma, na secreção vaginal, no leite da mãe e em objetos infectados por essas substâncias.
A pessoa pode ter o HIV e não ter Aids, a doença pode levar até 10 anos para aparecer. Quando alguém tem Aids, o HIV destrói as células de defesa do corpo, os chamados glóbulos brancos, o organismo enfraquece e várias doenças podem se manifestar, são as chamadas doenças oportunistas.

O portador do HIV, mesmo não tendo Aids, pode transmitir o vírus. Por isso, a importância da camisinha em todas as relações sexuais. Além disso, deve ser acompanhado por um profissional de saúde, que irá orientá-lo e indicar quando deve ser iniciado o tratamento com os anti-retrovirais.

Sendo esta uma doença altamente conhecida e disseminada na contemporaneidade o ordenamento jurídico começa a traçar diretrizes para abraçar tal conteúdo, visto que o Direito é um reflexo direto do que vem ocorrendo na sociedade como um todo. Como dizia Augusto Comte, quando a uma pessoa adoece se procura imediatamente um hospital e quando o doente é a sociedade então deve-se recorrer a sociologia, onde segundo ele um dos ramos da vital ciência seria o Direito,contudo discordamos, por achar que o Direito é muito mais que um ramo sociológico,podendo até nos atrever a dizer que o Direito seria diretamente o remédio curador da sociedade,não necessitando de ciências outras para mediar tal cura,concordando neste sentido em parte com o pensamento de Kelsen

Contudo, a Constituição Federal de 1988 trata do assunto de maneira superficial onde podemos citar o artigo 5, XLI, afirmando que a lei punira qualquer discrimição atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, ou seja, cabendo responsabilização penal aquele que propalar para denegrir a imagem da pessoa que esteja contaminada com a Aids, bem como ao agente infectado ou não, que após propalar pela cidade que é portador de tal vírus, ameaça injetar uma seringa com seu sangue em um desafeto, ou até mesmo dizer-se doente com o vírus para eximir-se da lei, não sendo aceito pela doutrina visto que a referida doença não é encarada pela doutrina como excludente de ilicitude, ou razão para a não aplicação da pena. Sendo usado comumente de acordo com o principio da especialidade o enquadramento as normas já existentes,como veremos a diante, visto que ainda não existe tipificação específica para o novo termo nas normas jurídicas no ramo do Direito Penal, entretanto, são abordadas o referido tema por vários prismas.


Do ponto de vista do Direito Penal, dos crimes contra a saúde pública procurarei abordar a questão dos riscos da contaminação transmissão do vírus HIV sob o ponto de vista da responsabilidade penal do agente, dentro das modalidades diversas em relação ao portador do vírus HIV e a terceiros, partindo de alguns estudos a respeito do tema.

Como qualquer outra doença que não exclui a capacidade e a vontade do agente, a AIDS não é excludente de ilicitude. Portanto, estando comprovada a autoria, materialidade e culpabilidade, caracterizariam a imputação penal e conseqüente condenação do réu. Pode-se aqui até questionar se eventuais enfermidades como o câncer, a doença mental e AIDS, se comprovadas, poderiam justificar o cumprimento da pena ou da medida de segurança em regime especial para um tratamento digno, em face de comprovada ineficiência do Estado em atender à assistência médico/psicossocial a essas pessoas. Não seria atentatória à dignidade humana que não se dispensasse tratamento médico e psicossocial a menores e adultos, e mentalmente sadios e enfermos dentro do sistema prisional? Não caracterizaria omissão do Estado o fato de inexistir equipe de saúde multidisciplinar dentro dos estabelecimentos prisionais, diante do fato de existir detentos portadores de enfermidades graves e contagiosas?


Mesmo com tais indagações o Direito Penal considera a pessoa portadora do vírus HIV tanto como agente responsável, quanto como possível vítima, ou seja, sujeito ativo e passivo, haja vista a existência de diversos crimes que podem ser praticados, quando não por terceiros.
Alguns doutrinadores trataram à pessoa portadora do referido vírus, como aquela que está sujeita ao maior número de infrações civis e penais, qual seja, se quando ciente de que é portadora do vírus, passa a manter relações sexuais desordenadamente, com o propósito de transmitir a doença a terceiros, comete o crime.

Consideraram-se também os crimes definidos no Código Penal que se
pode relacionar com a AIDS:

1) Perigo de contágio de moléstia grave (art. 131, do CP);
2) O perigo para a vida ou a saúde de outrem (art. 132 do CP);
3) Omissão de socorro (art. 135 do CP);

1- Pune Código Penal o crime “Perigo de contágio de moléstia grave”,
com pena de reclusão de 1 a 4 anos, àquele que praticar, com o fim de
transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de
produzir contágio. O objeto jurídico é a incolumidade física da pessoa. O
tipo objetivo consiste na ação de praticar ato capaz de gerar o contágio,
desde que idôneo e/ou capaz de transmitir a doença por conduta direta ou
indireta. O tipo subjetivo está no dolo de dano, no elemento subjetivo do
“tipo” com o fim de transmitir. Consuma-se o crime com o ato realizado
considerado suficiente para contagiar.A tentativa é teoricamente admissível.
A ação penal é pública incondicionada de acordo com Mirabete.

2- Comete o crime de “Perigo para a vida ou saúde de outrem”, sujeito a pena de detenção de 3 meses a 1 ano, se o fato não constitui crime mais grave, aquele que expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente. Os objetos jurídicos tutelados são a vida e a saúde da pessoa. A conduta “expor”, corresponde a colocar ou pôr” a perigo direto e iminente”, e o comportamento tanto pode ser comissivo como omissivo (ação ou omissão). Consuma-se o crime quando surge o perigo. Admite-se a tentativa. A ação penal é pública condicionada.

3- Omissão de socorro. Aquele que deixa de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo, ou não pedir nesses casos, o socorro da autoridade pública, está sujeito a uma pena de detenção de 1 a 6 meses, ou multa.

O objeto jurídico é a vida e a saúde da pessoa. O tipo objetivo consiste na omissão, no caso só punível quando possível prestar-se a assistência, ou pedir-lhe socorro sem risco pessoal. O tipo subjetivo é o dolo de perigo que, implicitamente, está contido no elemento subjetivo do tipo. Não há modalidade culposa. Consuma-se o crime no momento em que ocorre uma das omissões. A tentativa é considerada por muitos autores como admissível. Depende das provas de cada caso.

Segundo Samuel Buzaglo ,cuida o Código Penal, no art. 130, do “perigo de contágio venéreo”.Embora a transmissão da AIDS possa ocorrer pela relação sexual, não se cuida efetivamente de “moléstia venérea”. Daí porque não se pode incluir este crime, porque, segundo este pensamento também outros especialistas em Direito e Saúde, a AIDS não é propriamente uma “moléstia venérea”, isto é, que se contrai principalmente pelo ato sexual. Embora transmissível, é doença infecciosa, causada pelos mais diversos veículos.

Tais delitos referidos, além de outros, que aqui não foram relatados, que tanto podem ser dolosos como culposos (isto é, perpetrados por imprudência, negligência e imperícia), têm como agente, ora o próprio portador do vírus HIV, ora enfermeiros e outros funcionários hospitalares,bem como terceiros.

Não se pode tipificar unicamente como crime próprio, apesar da maioria da doutrina o faze-lo, pois podem existir situações de delitos dolosos (intencionais) perpetrados por profissionais de laboratórios que, por exemplo, introduzam, numa vacina algum vírus ativo da. Aids, para contagiar uma grande quantidade de pessoas. Uma espécie de contaminação dolosa em massa.

Por outro lado, provavelmente, à altura em que se encontram os fatos, parece que a consideração do portador do vírus HIV enquanto *vítima é a mais importante de que da sua condição de delinqüente, visto que ,quando o agente sabe portar o vírus, na maioria das vezes instala-se a situação de desespero e luta pela vida que dispensam qualquer outro objetivo na vida, que não, o da sobrevida, contudo não podemos descartar casos em que o agente infectado pelo vírus, enraivado pelo cruel destino,queira que todas as pessoas sofram do mesmo mal em que passa,fazendo desta doença uma arma letal, que sem duvida é tipificada como crime ,valendo comentários pela doutrina jurídica.

Podemos também elencar um caso que serve à ilustração da angústia e discriminação que a doença pode gerar.O agente infectado pelo vírus pode ser sujeito paciente de extorsão (art. 158, CP) mediante a grave ameaça de divulgação que a vítima é portadora do HIV. Vítima portadora de AIDS ,agente que, sob ameaça de divulgação do fato de ser a vítima portadora da imunodeficiência adquirida, constrange-a a efetuar pagamento em dinheiro para evitar a propalação da noticia.

Configura o crime previsto no art. 158 do CP, a conduta do agente que, sob a ameaça de divulgação do fato de ser vítima portadora da síndrome de imuno deficiência adquirida, constrange-a a efetuar pagamento em dinheiro. (Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, Rel. Juiz Penteado Navarro, Ap. Nº. 892.687-15/03/95-6ª CÂM.) Ou então um agente que sabendo ter Aid’s,sendo sabido por toda a sociedade em que mora, e que teria tido relações sexuais com um parceiro discreto e conceituado na cidade, há pouco tempo, extorque o ex-parceiro, ameaçando contar para as pessoas que manteve relações sexuais com aquela pessoa,levando a todos pensarem que também tem o vírus, exigindo então, certa quantia pecuniária como acordo para a não propalação do fato.

Como já foi dito a contaminação não gera apenas responsabilidade civil, como também a responsabilidade criminal para aquele que age sem responsabilidade ou dolosamente à disseminação da doença:

I - Réu incurso nos arts. 268, 278, 330 e 336 do Código Penal-Responsabilidade pelo fornecimento de sangue humano contaminado com vírus da Aids a diversos hospitais- Comprovação através de laudo pericial da contaminação do sangue- Relatório subscrito por médico e farmacêutico atestando as irregularidades no centro de hematologia.

II - Apelação improvida (Tribunal Regional Federal da 2ª Região, rel. Juiz Frederico Gueiros, j. De 03.09.90, DJU de 17-01-91).
Discute-se sobre a possibilidade de crime de homicídio ou tentativa de homicídio, no caso da pessoa doente deliberadamente passar ou tentar
transmitir o vírus a outrem.
Cuida o Código Penal das seguintes figuras:

a) Homicídio simples (art. 121, caput);
b) Homicídio privilegiado (art. 121, parágrafo 1º);
c) Homicídio qualificado (art. 121, parágrafo 2º, I, II, III, IV e V);
d) Homicídio culposo (art. 121, parágrafo 3º);
e) Homicídio culposo qualificado (art. 121, parágrafo 4º).

Trata ainda da hipótese de perdão judicial aplicável ao homicídio culposo (art. 121, parágrafo 5º). O objeto jurídico é a preservação da vida humana. O tipo objetivo pode ser por meio direto ou indireto, por ação ou omissão.No que se refere à responsabilidade de quem deliberadamente deseja transmitir a outrem o mal, com o propósito de praticar o crime (homicídio ou tentativa), é preciso ter em conta além dos requisitos essenciais de cada figura criminosa, a demonstração extreme de dúvida do nexo de causalidade entre o modus agendi e o resultado. O corpo de delito é essencial (art. 158, do Código de Processo Penal).

Outro caso seria o do art. 301, parágrafos 1º e 2º: A falsidade material de atestado ou certidão. Falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certidão, ou alterar o teor de certidão ou de atestado verdadeiro, para prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem, constitui infração penal punível com detenção de 3 meses a 2 anos. Se o crime é praticado com fim de lucro, aplica-se, além da pena privativa de liberdade, a de multa. Ex: DA PESSOA QUE SABE TER AID’S E FALSIFICA ATESTADO AFIRMANDO NÃO TE-LA.     

Considerando que não existe lei específica para que a figura criminosa seja de plano reconhecida, é preciso cautela, pois Cada caso é um caso. Sendo de boa política criminal ater-se aos parâmetros legais existentes que melhor possam condizer os fatos.Todavia, se a pessoa portadora do vírus HIV age (de forma consciente da doença que é portadora) e pratica qualquer dos crimes contra os costumes contra a liberdade sexual), não seria de boa técnica a aplicação das formas qualificadas previstas nos arts. 223 e 224 do Código Penal. Sendo melhor a adoção do concurso formal de crimes. Onde podemos exemplifica o , estupro e perigo de contágio de moléstia grave (art. 213 e 131, ou 213 e 132)

No tocante a terceiros que divulga desordenadamente que alguém é portador da doença, sendo ou não esse alguém doente, se o propósito resultar demonstrado na intenção de difamar, pela imputação de fato ofensivo à reputação no meio social em que vive, ocorrerá o crime de difamação (art.139 do CP). Se esse comportamento gerar ofensa à dignidade ou ao decoro, ocorrerá crime de injúria art. 140, do CP).

No que tange ao preconceito, raros são os portadores do HIV que buscam soluções através do Poder Judiciário, uma vez que temerosos da publicidade, que por vezes, se mostra mais lesiva do que o próprio dano.Sendo ele, após conhecida sua situação, é estigmatizado duplamente, como marginal e por ser portador de doença transmissível. Isto resulta porque na concepção das pessoas, ele deve ser homossexual, uma prostituta ou um drogado. Enfim, um desregrado, na concepção geral da sociedade.

De acordo com Ervin Goffman, no livro” Estigma e Identidade Social,”, em seu estudo sociológico das pessoas estigmatizadas, afirma que as pessoas que têm um estigma particular tendem a ter experiências semelhantes de aprendizagem relativa à sua condição e a sofrer mudanças semelhantes na concepção do eu - uma “carreira moral” semelhante, que é não só causa como efeito do acompanhamento do compromisso com uma seqüência semelhante de ajustamentos pessoais. Dentre os modelos de socialização acentua um modelo exemplificado quando o indivíduo se torna estigmatizado numa fase avançada da vida ou aprendem muito tarde que sempre foram desacreditáveis.

Diz o autor: “é provável que tenham um problema todo especial em identificar-se e uma grande facilidade para se auto censurarem (...) Nesse caso, é provável que os médicos sejam as pessoas mais indicadas para informar ao doente sobre sua situação futura...” Deve-se acrescentar, ainda, que o preconceito não decorre apenas da doença. No caso de prática de crime já se encontra marginalizado, até mesmo em face da grande maioria que é composta de pobre, ainda mais em se tratando de portador do vírus HIV.

Apesar de uma tentativa de elucidar a imputação penal sobre os casos em relação à disseminação da Aids,sendo o agente ativo ou passivo, ainda é muito cedo para determinar-se uma solução para este impasse,visto que a doutrina e as próprias normas jurídicas ainda não foram adequadas ao novo fato penal imposto pela sociedade moderna.Contudo é de grande relevância tratar hermeneuticamente o fato através da adequação às normas jurídica já existentes para dar cabo das situações já existentes no cotidiano da sociedade, enquanto aguardamos com ansiedade por novos e específicos ordenamentos jurídicos que possam simplificar a tipificação e a solução dessa questão que ainda constitui fonte subjetiva no Direito Penal.


BIBLIOGRAFIA

GOFFMAN, Erving. Estigma- Notas sobre a Manipulação da Identidade
Deteriorada, 4ª edição, Editora Guanabara. .(Retirado da Monografia de Pós-Graduação Latu-Sensu de Dr.Norberto de Santana-Advogado em Camamú-Ba)

JOYCE, Anne Angher.Vade Mécum Acadêmico de Direito.Editora Rideel.São Paulo,2006

TAVARES, Juarez- Teoria do Injusto Penal. Editora Del Rey, Belo Horizonte 2000.

CASABONA, Carlos Maria Romeo. Responsabilidade Médico-Sanitária e AIDS.-Doutrina Internacional. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 1 n3-julho-setembro-1993 Publicação Oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado. Editora Atlas, 1999
GAUDERER, E. Christian. Os Direitos do Paciente. Editora Record, 6ª
edição.


Biografia:
Nascido na ilha da gamboa do morro, distrito da cidade historica de Cairu,graudou-se em Historia pela UNEB, é Graduando em Filosofia pela Faculdade Batista Brasileira-Salvador-BA;pós graduou-se em Psicopedagogia pela FACE,é Mestrando em Educação e Contemporaneidade UNEB; Mestrando em Teologia e Educação Comunitaria pelas Faculdades EsT-São Leopoldo-RS e Bacharelando em Direito pela FAINOR-Vit.Conquista. Professor Universitario e Funcionario Publico Estadual.Atualmente está como Diretor de PóLO DA FACE-Faculdade de Ciencias Educacionais em Jaguaquara-Ba,na Região Sudoeste da Bahia e é Diretor Geral do IESTE-Instituto de Educação Social e Tecnologico.Desenvolve projetos Sociais adotando o esporte como uma forma de Educação "Projeto Respeito Acima de Tudo"-aulas de artes marciais(Karatê) e filosofia Oriental.Teve suas poesias escolhidas no premio literário Valdeck Almeida e publicadada no livro Ontologias Poeticas que fora lançado na 20ª Bienal Internacional do Livro em São Paulo em Agosto de 2008 e publicou o livro "A história da Igreja de Nossa Senhora do Amparo de Valença.Tem poesias publicadas no Livro Ontologia Cidade em 2009.Em 2010 publicou o livro "Vivendo e Lembrando:História, filosofia e Poesias pela editora Ieste" e Escreve para a revista especializada em História com tiragem Nacional "Leituras da História".É membro permanente da AVELA-Academia Valenciana de Letras,Educação e Artes,ocupando a cadeira Imortal do Poeta Satírico Gregório de Matos.

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