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Após a promulgação da Lei n° 13.711/11, que criou a figura do devedor contumaz, o cerco vem se fechando às empresas devedoras de ICMS. A referida Lei ataca diretamente as empresas que possuem sucessivos débitos a Fazenda Estadual. Conforme a lei, será considerado devedor contumaz o contribuinte que: deixar de recolher débitos informados por 8 períodos dos 12 meses anteriores; os débitos nesse interin sejam superiores a 500 mil reais; dívida superior a 30% do seu patrimônio; e débitos superiores a 25% do faturamento anual.
A questão mais polêmica se refere às consequências a que está sujeito o contribuinte que for considerado devedor contumaz, pois estará submetido ao REF (Regime Especial de Fiscalização), mudando as regras para cumprir suas obrigações tributárias.
As medidas restritivas a essas empresas são bastante severas, pois a Receita Estadual promoverá ações para impor essas restrições, bem como a inclusão de seus nomes no Serasa; ação cautelar fiscal - com penhora de bens e noticia crime em casos de substituição tributária; e, em caso extremos, a cassação da inscrição estadual da empresa. Além de perder o regime especial de pagamento de ICMS, ainda terão que que pagar o ICMS na ocorrência do fato gerador, sofrerão fiscalização ininterrupta no estabelecimento, terão que prestar informações patrimoniais e financeiras periódicas.
Há discussões judiciais acerca da constitucionalidade das medidas aplicadas ao contribuinte, sob a alegação que ofendem os princípios da isonomia, da liberdade de exercício de atividade profissional e da livre concorrência comercial. Contudo, no último dia 9 de julho, depois de mais de três horas de debates e com placar apertado de 14 votos a 11, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul declarou constitucionais a Lei estadual 13.711/2011 e o Decreto estadual 48.494/2011. A primeira institui e, o segundo, regulamenta o Regime Especial de Fiscalização (REF) de ICMS no estado, que impõe restrições às empresas devedoras contumazes.
A principal sustentação se fundamenta que tais medidas visam a proteger a livre concorrência, já que o contribuinte que deixa de recolher sistematicamente o tributo consegue vender a preços abaixo do custo.
Essa decisão virá ao encontro de outra situação que, certamente, será tema de várias discussões judiciais, no RS, onde conta com diversas empresas que pagam o ICMS com precatórios, e essa Lei prevê apenas que não será considerado devedor contumaz aquele que for titular original do precatório, não incluindo empresas que os adquiram no mercado.
São inúmeras as decisões favoráveis à possibilidade de compensar ICMS com precatório, inclusive no STF. Todavia, para essas empresas, com processo em trâmite para compensação, será fundamental que tenham a exigibilidade suspensa e, mais importante, que estejam assessorados juridicamente, uma vez que serão alvos constantes do fisco após essa decisão. Concluindo, lamentamos que o Estado, ao invés de gerar incentivos, criando uma Lei para aceitação de precatórios que resolva o problema dos titulares desses créditos e, ao mesmo tempo, favoreça o empresário, cria justamente uma Lei para cobrar, fiscalizar e punir cada vez mais, fazendo prevalecer a máxima de que o “Estado é um excelente cobrador e um péssimo pagador”.
Daniel Moreira
Nagel & Ryzewski Advogados
daniel@nageladvocacia.com.br
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