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RESUMO ESTENDIDO
IVAN VAGNER DA SILVA CAMPOS
EXPANSÃO DO DIREITO PENAL
NATAL/RN
2016
IVAN VAGNER DA SILVA CAMPOS
ivanvagner11@hotmail.com
INCONSTITUCIONALIDADE DO USO DOS MAUS ANTECEDENTES NA DOSIMETRIA DA PENA.
Resumo estendido, com a função de exemplificar e nortear o interessado no assunto jurídico, no eixo expansão do direito penal, tendo em vista o relevante tema para a contribuição e expansão do direito penal. Este é um resumo, realizado com base em um artigo cientifico que está sendo construído pelo discente.
Natal/RN
2016
RESUMO
1. INTRODUÇÃO
Encarada por muitos, quiçá todos, doutrinadores como consequência jurídica do delito, esse resumo pretende modificar essa forma de pensar do leitor.
Os antecedentes criminais são conhecidos como circunstancias judiciais, ou legais, ou como causas de aumento e diminuição de pena, que por sua vez não constituem e nem qualificam crime algum, esse seria o papel da elementar.
As circunstancias são moduladoras da aplicação da pena. Apesar de não influenciar na existência do fato criminoso, influenciam diretamente na dosimetria final da pena. Segundo Aníbal Bruno, essas circunstancias são: “condições acessórias, que acompanham o fato punível, mas não penetram na sua estrutura conceitual e, assim, não se confundem com os elementos constitutivos. Vêm de fora da figura típica, como alguma coisa que se acrescenta ao crime já configurado, para impor-lhe a marca de maior ou menor reprovabilidade” (BRUNO, Aníbal. 1967, P.67). Portanto, os antecedentes contribuem, tão somente, para aumentar ou diminuir a gravidade do tipo penal.
2. APLICAÇÃO DA PENA
A aplicação da pena segue o procedimento trifásico (três fases), criado por Nelson Hungria. As circunstancia judiciais estão prefixadas no art. 68 do Código Penal, que estipularam a pena base.
Oito são as circunstâncias prevista no código penal, do qual o juiz fará juízo de valor, traçará de acordo com a sua discricionariedade, para a adequação da pena ao fato, e ao delinquente. A lei não define um padrão a ser adotado nessa dosimetria, cabendo ao julgador identifica-los e mensura-los, porém, devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade da sentença.
3. ANTECEDENTES CRIMINAIS
Os antecedentes é o historio da vida pregressa do indivíduo, na seara criminal. Segundo Bitencourt: “A finalidade desse modular, como os demais constantes no art. 59 do Código Penal, é simplesmente demonstrar a maior ou menor afinidade do réu com a pratica delituosa” (BITENCOURT, Cesár. 2006, P.701).
Levasse em consideração todos os atos praticados antes da data da diligência a qual está sendo julgada, mister salientar que esses antecedentes podem ser bons, ou ruins, os antecedentes ruins, classificados como maus-antecedentes são aqueles que merecerem uma reprovação ético-jurídica, já os bons antecedentes não são classificados pela doutrina, esperando apenas do indivíduo que não tenha nenhum fato, anterior a pratica delituosa que mereça tal reprovação.
Ensejam como maus-antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, e não entram nessa seara os inquéritos instaurados e processos criminais em andamento, absolvições por insuficiência de prova, prescrições abstratas, retroativas e irrecorríveis, até a sentença do mérito do caso que levaria em consideração estes antecedentes, pois violaria o princípio da presunção de inocência.
4. EQUIVOCO DO USO DOS MAUS-ANTECEDENTES NA DOSIMETRIA DA PENA
4.1. NOVO JUIZO DE VALOR
O uso dos maus-antecedentes na dosimetria da pena exprime o que há de mais retrogrado. O uso dos maus-antecedentes causa um novo juízo de valor e constitui uma “nova condenação”. Vale lembrar que o indivíduo que tem maus-antecedentes em sua ficha criminal já foi condenado por tal conduta e ao aumentar sua pena sob um fato que já lhe causou uma sanção penal, uma punição do estado, fica configurado uma “nova condenação”, o que é algo inadmissível, infligindo o princípio do bis in idem, aonde uma pessoa não pode ser punida duas vezes pelo mesmo fato, além de ir na contramão do que diz o STF, onde “pena paga, é pena extinta”.
4.2. CARATER PERPETUO
Os Antecedentes criminais é circunstância que se perpetua na vida do indivíduo, como já desmistificado o fato de ser efeito da pena, o que na realidade não é, trata-se de uma pena perpetua na vida do indivíduo, ou seja, são imprescritíveis os antecedentes criminais.
4.3. A CONDUTA PUNIVEL
A conduta punível pelo Código Penal Brasileiro é a ação (comissivo) ou omissão (omissivo), que enseja fato típico, ilícito e culpável. Porém, esse conceito de ação e omissão ficou a cargo da doutrina elaborar, uma vez que o código deixou implícito. Segundo Bitencout: “Ação é o comportamento humano voluntario consciente dirigido a um fim” (BITENCOUT, Cesár. 2006. P.270), é, portanto, a vontade dirigida a um fim, viola uma proibição. Já a omissão, descumpre uma ordem, segundo Armin Kaufmann: “é a não-ação com possibilidade concreta de ação; isto é. A não-realização de uma ação finalista que o autor podia realizar na situação concreta” (Apud, MIR, Cerezo. P.293)
Portanto, não havendo ação, ou omissão, não há delito.
4.3.1. AUSENCIA DE AÇÃO E OMISSÃO
O fato de não haver ação, ou omissão, torna a conduto atípica. O mero fato de ter a vontade de delinquir não é punível. Os maus-antecedentes aplicado na dosimetria da pena, não exprimem nem ação e nem omissão ao fato típico em questão, e por sua vez, não deveriam ser considerados na dosimetria da pena, uma vez que ensejam para a pratica delituosa em análise.
4.4 RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
Há previsão no código penal de infrações de mera atividade ou de mera conduta, ou seja, para se consumar necessita apenas da realização de um comportamento, seja ele ação (comissivo) ou omissão (comissivo), não citando o código penal as suas eventuais consequências.
Para todos os efeitos, os maus antecedentes não se enquadram nessa mera atividade ou conduta, sendo, assim, é um equívoco o seu uso para valorar a pena.
5. INCONSTITUCIONALIDADE
Além do caráter perpetuo dos antecedentes criminais – que já vimos que não é uma consequência jurídica, ou efeito da pena - que é algo terminantemente proibido pela Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, XLVII, B: “Não haverá penas: de caráter perpetuo”.
Essa questão esbarra em algo bem mais cauteloso, onde o STJ, através da sumula 444, permite o uso dos maus antecedentes, desde que já tenham transitado em julgado.
6. SOLUÇÃO
Com a persistência do legislador em punir o agente da conduta duas vezes pelo mesmo fato, e indo nessa mesma via o entendimento – equivocado – do STJ, entendo que o legislador quis considerar apenas como maus antecedentes as condenações criminais que não constituísse reincidência., porém se essa fosse sua real vontade, pecou ao nomeá-lo de “antecedentes” quando na verdade deveria ter sido “as condenações anteriores irrecorríveis”.
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